程 光

（武汉大学法学院 诉讼制度与司法改革研究中心，湖北 武汉430072）

一、问题的提出

观察现行《中华人民共和国刑事诉讼法》（下文简称《刑事诉讼法》）第238条可见，在立法技术上，该条由四项列举规定和一项兜底规定组成：一方面，采取列举式立法模式，明文规定了违反公开审判规定、违反回避制度、妨碍当事人法定诉讼权利行使以及审判组织组成不合法四种严重的程序性违法情形；另一方面，考虑到司法实践中违反诉讼程序可能影响正确判决的情况难以被全部罗列，为满足刑事审判实践的客观需要，以该条第5项作为兜底条款，赋予二审人民法院自由裁量权。显然，前者内容明确，主要针对刑事诉讼四种严重违反程序性规定的情况所设，可谓得之具体；后者具有开放性，其价值在于通过赋予法官自由裁量权的方式应对司法实践中的突发情形，故易失之抽象。以当前立法为基础，对前者在法律适用层面进行阐释的空间已经不大，后者才是准确厘定程序违法发回重审具体理由之边界的关键。同时，笔者通过与部分司法实务人员的交流，发现不少实务工作者对二审人民法院任意适用兜底条款的做法颇有不解，尤其是不少一审人民法院的审判人员指出：“二审人民法院使用不太恰当的程序违法理由将案件发回重审，容易加大一审的工作量，浪费司法资源。”可见，该问题实有探究的必要。然而，观察现有研究成果，学界鲜有在程序违法发回重审问题上，以现行《刑事诉讼法》第238条之兜底条款为主要研究对象者。……