沈贵明 刘源

摘要：数字经济背景下，企业间因实施数据抓取行为而引发的纠纷屡见不鲜。在网络用户数据权利属性不明确的情况下，实践中多采用对私法规范进行扩张解释的规制路径。随着对数据抓取行为违法性认识的日益深入，司法机关逐渐转向适用反不正当竞争法一般条款对数据抓取纠纷进行裁决。分析当前比较典型的数据抓取不正当竞争案件的判决可以发现，现有数据抓取不正当竞争纠纷案件裁判中存在过度依赖一般条款、诚实信用与商业道德原则判断标准模糊、互联网条款适用空间受限等问题。因此，为更好地实现对数据抓取行为的反不正当竞争法规制，一要确立一般条款的谦抑原则，遵循市场优先理念，以防止司法阻碍市场创新；二要改变司法机关以三重授权为标准判断数据抓取行为是否违反商业道德的裁判思路，尊重企业对获得用户基本授权的数据进行加工所享有的正当权益；三要细化一般条款的判断标准，按照比例原则构建网络用户授权、成本投入、社会公益等多层次商业道德判断标准；四要协调一般条款与互联网条款的适用关系，通过个案平衡或构建新型互联网专项条款规制数据抓取行为。

关键词：数据抓取行为；竞争秩序；反不正当竞争法；一般条款；互联网条款

中图分类号：F271.3文献标识码：A文章编号：1007-8266（2021）01-0089-08

基金项目：国家社会科学基金一般项目“预算法视野下政府产业投资基金法律规制研究”（19BFX170）

一、问题的提出

在数字经济时代，网络用户数据日益成为互联网企业竞争的重要内容，企业间因数据抓取行为而引发的纠纷屡见不鲜。在网络用户数据权利属性尚不明确的情况下，理论界和实业界对互联网企业数据抓取行为违法性的认识未能达成一致。对数据抓取行为的研究呈现出部门法各自为政、画地为牢的割裂局面[ 1 ]。从现行立法体系来看，以大数据为调整对象的独立的法律规范尚付阙如。在实践中，对数据抓取行为引发的纠纷，大多选择对侵权责任法、知识产权法、消费者权益保护法、电子商务法等私法规范进行扩张解释的路径。①值得注意的是，在近几年发生的上海某软件公司诉北京某科技公司不正当竞争案②、某社交平台诉某社交软件不正当竞争案③、某软件公司诉安徽某信息科技公司不正当竞争案④中，法院突破传统的主体—行为—权利—责任私法思维方式，转而采用反不正当竞争法的行为规制模式，通过适用反不正当竞争法中的商业道德和诚实信用条款来对互联网企业间的数据抓取行为进行规制。从依赖一般私法规范到适用反不正当竞争法这种具有公法属性规范的转变，反映了对数据抓取行为违法性认识的深入，对保护经营者与消费者合法权益、促进市场有效竞争、维护市場竞争秩序具有重要意义。其主要问题在于，2019年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）对此类行为的规制仍然存在缺陷。对几起典型的数据抓取行为反不正当竞争纠纷案件进行研究可以发现，《反不正当竞争法》对数据抓取行为的规范缺乏明确规定，其旨在规范互联网领域不正当竞争行为的第十二条无适用空间，对不正当竞争行为的认定缺乏确定标准。一方面，数据抓取技术是科技创新的产物，对提高生产效率、增强企业竞争力、优化产业结构具有重要意义，如果利用反不正当竞争法进行过多限制，将不利于创新；另一方面，如果对此类行为缺乏合理的法律规制，将损害经营者与消费者合法权益，对市场竞争秩序造成损害。

二、文献综述

学术界关于数据抓取行为的研究始于传统的私法领域。按照传统的私法范式，首先要对大数据的法律属性及其在民法上的定位进行讨论。学术界已经初步达成共识，认为在传统的民法概念体系下，数据不能成为民事权利的客体，它只是一种工具，具有一种独立的价值属性[ 2 ]。对于数据抓取行为引发的纠纷，应当结合数据的主体来选择不同的请求权基础，如果对用户隐私造成侵害，则依照《中华人民共和国侵权责任法》（简称《侵权责任法》）进行救济，如果侵害企业知识产权，则适用知识产权相关法规。在这样的思路下，研究民法的学者进一步讨论了大数据的知识产权保护路径和侵权救济路径[ 3 ]。游涛等[ 4 ]从公法角度讨论了数据抓取行为带来的刑事风险，认为未经授权的数据抓取行为在符合构成要件的情况下会构成非法获取计算机系统数据罪。随着对数据抓取行为违法性认识的不断深入，学术界思考的重点逐渐从数据抓取行为对个体权益的损害转向对市场竞争秩序的破坏。陈兵[ 5 ]从竞争法角度讨论了大数据对市场竞争的意义，认为数据所具有的财产性权益对企业参与市场竞争具有重要意义，并从反不正当竞争法所保护的法益、立法目的、适用范围三个维度入手论证了其规制新型网络数据抓取行为的契合性。刘继峰等[ 6 ]进一步探讨了适用反不正当竞争法对网络用户数据进行保护的路径，指出了当前数据抓取行为反不正当竞争法规制面临的困境，但对如何进行规制讨论得并不深入。尽管当前竞争法领域的学者已经开始从反垄断法和反不正当竞争法的角度来讨论数据抓取行为的法律边界，但总体来看对如何进行规制的探讨并不深入。

本研究立足数据抓取行为反不正当竞争纠纷案件，试图纠正当前司法实践中过度依赖一般条款的裁判思路，分析法院依据三重授权标准认定数据抓取行为是否符合商业道德的不足，进而指出当前对数据抓取行为是否属于不正当竞争行为的认定应当首先遵循市场优先原则，对一般条款应当构建更加细化的判断标准，并通过个案平衡或对互联网专项条款进行优化的路径，更好地实现对数据抓取行为的反不正当竞争法规制。

三、数据抓取行为反不正当竞争法规制的困境

（一）一般条款适用标准模糊

首先，反不正当竞争法仅对市场中常见的不正当竞争行为进行了列举，而后用一般条款进行兜底性规定，且一般条款仅以诚实信用和商业道德作为原则性参考，并未明确不正当竞争行为的构成要件。⑤尽管原则性规定可以更加灵活地应对市场竞争中出现的新情况，适应不断变化的市场竞争的需要，但也赋予了裁判者更大的裁量空间，特别是对诚实信用和商业道德这两个原本属于伦理学范畴的词汇的解释，为司法过多干预市场预留了较大空间。一方面，诚实信用的内涵和外延并不明确，边界无法确定，灵活性较大。诚实信用作为一项基本的法律原则，在多个部门法中都得到了体现，如《中华人民共和国民事诉讼法》（简称《民事诉讼法》）、《中华人民共和国民法总则》（简称《民法》）、《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）等部门法均把诚实信用作为一项基本原则，但各部门法规制的行为类型各不相同，很难对其内涵进行界定。从各部门法的司法实践看，一般都是通过具体的法律规则来处理纠纷，很少直接根据诚实信用原则来对案件进行裁决。而在目前的数据抓取行为反不正当竞争纠纷案件中，法院对某种数据抓取行为是否属于不正当竞争行为的认定，往往基于对经营者所实施数据抓取行为是否违反诚实信用原则的判断。由于缺乏具体判断标准，司法机关在裁决中往往忽视对诚实信用原则的论证，只要认定某行为不符合商业道德，就会直接得出该行为违背诚实信用原则的结论，进而将之判定为不正当竞争行为。数据抓取行为反不正当竞争纠纷案件的裁判依据仅适用一般原则而非具体规则，这不符合法治的内在基本要求。法治是规则之治，具有内在的基本要求，如法律必须是正当的、明确的、公开的、稳定的、可预期的、不溯及既往的、一般使用（一般性）的、不矛盾的。在众多部门法中，很少有只根据立法目的和原则来对行为进行规制的，仅仅根据诚实信用原则来认定不正当竞争行为不符合法治的基本要求。

其次，根据前面的论述，实践中法院在判断数据抓取行为是否违反诚实信用原则之前，往往会预先判断该行为是否违背商业道德。然而，商业道德概念的引入同样具有较强的模糊性。商业道德在不同行业、不同商业模式、不同交易习惯中有着不同的判断标准，很难直接对其内涵和外延进行严格界定。对于数据抓取行为是否符合商业道德，法院实际上确立了三重授权的判断标准。在某社交平台诉某社交软件不正当竞争案中，法院认为，对互联网信息的收集应当经过用户授权→平台授权→用户授权。⑥一旦数据抓取行为不符合三重授权模式，就认定数据抓取行为不具备正当性，也就不符合一般的商业道德。尽管三重授权模式充分考虑了对数据信息的保护，但这种模式也在一定程度上为数据共享制造了障碍。一旦互联网企业与用户之间达成最初始的数据收集协议，实际上就已经默许了互联网企业对数据进行加工和再利用的权利，那么互联网企业对所加工的数据产品就应当具有所有权。在这样的情况下，如果仍然需要经过用户同意才能使用，实际上就是对互联网企业数据加工行为的否定，无疑将限制数据产品的使用。事实上，只要互联网企业的数据加工行为不侵犯用户隐私，是无须再经过用户同意的。因此，这种通过三重授权来认定数据抓取行为是否符合商业道德，进而判断其是否属于不正当竞争行为的方式显然存在局限，甚至可能会阻碍新的数据抓取技术的发展，无法为互联网发展提供宽容、共存、创新、自由的空间。

最后，一般条款所采用的行为规制模式回避了对用户数据的法律定位。一般条款所采用的是有别于权利赋予模式的间接保护模式，其在契合数据保护需要的同时难免会带来举证的高成本和先行权利认定的困难。在某社交媒体诉某社交软件不正当竞争案中，经营该社交媒体的网络公司认为自己是通过协同过滤算法获得社交媒体用户相关信息的，而并非通过数据抓取行为直接窃取社交媒体用户信息，但法院对此予以反驳，认为没有任何证据可以证明现有计算方式能在有限数据库基础上实现如此高的匹配度。如果经营该社交媒体的网络公司已经掌握了相关行业的领先技术，仅仅因为不能证明这种技术的领先性就被认定为不符合商业道德的数据抓取行为，那么这种举证责任的配置将对新兴数据抓取技术构成法律障碍，并增加互联网企业的举证成本。此外，尽管反不正当竞争法所采用的是行为规制模式，但在衡量数据抓取行为所造成的损害后果时，仍需考虑不同类型数据所受保护程度的差异。数据类型不同，其对竞争关系的影响不同。数据按照公开程度的不同，可分为完全公开数据、相对公开数据、不公开数据三类。数据抓取行为所获得数据的公开程度影响这种行为的合法性，如果数据抓取行为所获得的是企业公开或相对公开的数据，那么这种行为并不当然损害竞争关系。因此，直接适用一般条款来认定数据抓取行为是否属于不正当竞争行为的裁判方式局限性较大，尽管其目的在于促进市场公平竞争，但实际上更有可能从某种程度上对技术发展形成司法限制，阻碍技术发展与创新。

（二）互联网条款适用范围受限

2017年修订的《反不正当竞争法》针对互联网领域的不正当竞争行为制定了专项条款。⑦数据抓取行为是依托网络爬虫技术实施的数据收集行为，从法律关系的来源看，数据抓取行为产生的领域为互联网；从法律关系的主体看，其主体是互联网用户、网络平台和经营者。企业间因数据抓取行为而产生的不正当竞争纠纷应属于《反不正当竞争法》第十二条调整的范围，但从近几年法院针对此类纠纷的裁判看，互联网领域不正当竞争专项条款对此类纠纷并无适用空间，对数据抓取行为是否属于不正当竞争行为的认定仍然依赖一般条款。

从《反不正当竞争法》第十二条的内容看，互联网条款在已有行为的基础上规定了三种具有代表性的网络不正当竞争行为，即通常所说的流量劫持、干扰和恶意不兼容。这弥补了互联网领域不正当竞争专项条款缺失的不足，但很容易就发现，其所做的类型化处理并不周延，没有参考科学的分类标准。以恶意不兼容为例，《反不正当竞争法》第十二条第三款对此的描述为，恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容，这是在某在线网络公司诉北京某科技公司侵犯著作权及不正当竞争案、某互联网平台公司诉某安全软件不正当竞争案等软件冲突纠纷案件基础上总结的一类互联网不正当竞争行为，其类型化处理并不周严。比如，除进行基本适用之外，若构成市场垄断地位的經营者对他人产品不兼容从而损害竞争，应当由反垄断法进行规制；若经营者不兼容行为可能损害用户的利益，应当由消费者权益保护法予以调整；若通过误导、欺骗、胁迫等方式诱使用户相信产品不兼容，从而做出针对他人产品的卸载或者其他不使用行为，应当根据《反不正当竞争法》第十二条第二款进行规制[ 7 ]。从条文内容看，《反不正当竞争法》第十二条列举了三种典型的互联网领域的不正当竞争行为，并对互联网领域出现的其他不正当竞争行为进行了兜底性规定。互联网条款类型的不周延导致很多其他类型的行为不能得到完全覆盖，这实际上也是当前无法对数据抓取行为进行规制的主要原因。

尽管现行互联网专项条款除列举互联网领域常见的不正当竞争行为类型外，还进行了兜底性规定，但这些兜底性条款对数据抓取行为仍然没有适用空间。这些兜底性条款是对网络技术的强调，很少关注对行为正当性的界定，缺少不正当竞争行为认定的要件。一旦要对新型不正当竞争行为进行界定，就只能回归到一般条款上。兜底性条款的适用同样需要考虑数据的开放程度。如果以前述某社交软件抓取某社交媒体数据等类似数据抓取行为作为相对公开数据不正当获取行为的一种，则与之相对的还有完全公开数据和不公开数据等类型。在进行以上区分的情况下，对它们适用的保护条款也不相同。此外，还有一点不能忽视，那就是网络用户拥有一定程度的授权认证权利。这种约定性规定使得适用反不正当竞争法时会有更多私法观念的思考，因此实践中司法机关更加倾向于适用具有天然亲近性的诚实信用原则，一般条款成为首要选择。基于此，数据抓取行为未能适用互联网条款也就不足为奇了。

四、数据抓取行为反不正当竞争法规制的对策

（三）协调一般条款与互联网条款的关系

前面两种路径旨在完善一般条款的适用，而非限制一般条款的适用。但是，在互联网情境下，互联网条款与一般条款之间存在着张力，一般条款与互联网条款之间是补充与被补充、一般与特殊的关系，然而这并不意味着只要遵循一般规则就能解决问题。一方面，法律适用并不仅仅涉及规则顺位问题，而且涉及适用范围问题，也即一般条款与互联网条款的领域划分问题；另一方面，在适用兜底性条款时，对其行为正当性的判断仍然要依靠包含行为构成要件的一般条款。也就是说，一般条款是内嵌于互联网兜底性条款的，如何协调两者之间的关系需要重新审视，如何限制一般条款的适用需要从长计议。

对数据抓取行为是否不正当竞争行为的认定，有个案平衡和互联网条款类型化两条解决路径。一是在个案平衡中实现价值协调。法律规则的基础是法律原则，任何一个法律规则都有法律原则的支撑，且导致法律规则冲突的根本原因在于法律价值的冲突[ 16 ]。法律规则的冲突源于其背后价值理念的冲突，一般条款与互联网条款之间存在的张力亦不例外。从立法目的看，设立一般条款的目的主要是维护市场竞争秩序，这反映了其背后的一种秩序价值理念。然而，互联网这种新兴产业所追求的更多是一种自由的价值，且根据法的价值位阶，自由当然优于秩序，因此应优先适用互联网条款。价值总会随着时代的发展而变化，竞争法一般条款的立法精神并非一成不变，而是会随着时代的进步被赋予新的内涵，但其基本内涵是保持不变的。鉴于此，对具体案件而言，就需要法官在适用法律时做好相应的司法解释，以真正维护竞争法的价值理念。不过，法律往往也被赋予了往前看的含义，也应考虑当前的价值。因此，对一般条款与互联网条款而言，更多情况下两者是共同维护一种秩序，而这就需要结合具体个案，以正义为基础进行综合考量。

二是对互联网条款进行类型化处理。对行为的类型化处理越周延，法律的确定性越强。扩大对互联网不正当竞争行为的列举范围可在某种程度上提高互联网条款适用的确定性，尽管不可否认的是，实践中我国对互联网不正当竞争行为的类型化处理尚无统一而明确的标准，并在一定程度上造成了适用的困境。对数据抓取等新型竞争行为加以规制势在必行，其具体做法既可以是在立法中引入新的类型化规则，也可以是在司法中采用限缩解释的办法，或者把两者结合起来。这样做不仅能够降低法律适用的模糊性，而且能够切实体现互联网条款的实质作用。此外，还有观点认为，既然两者间存在补充与被补充、一般与特殊的关系，那么应优先适用《反不正当竞争法》第十二条的规定。然而，这在适用互联网条款时可能会导致传统条款也被归入互联网条款。为解决这个问题，可考虑通过二次判定的方式进行判断。一是对传统条款和互联网条款均进行类型化处理，即进行初次判定；二是在初次判定基础上，对仍然符合传统条款的互联网不正当竞争行为和新型的互联网不正当竞争行为进行二次判定。很明显，两次判定的标准并不一样，需要在相关司法解释中予以明确。当然，新的类型化条款只有在具备实体正义和制度效率的双重正当性时，才是合理的[ 17 ]。

五、结语

本研究立足数据抓取行为反不正当竞争纠纷案件，分析当前反不正当竞争法在规制数据抓取行为方面所面临的困境，进而根据反不正当竞争法基本理念，结合数据抓取行为特性，提出相应的对策。

（一）研究结论

一是在反不正当竞争法一般条款规定比较模糊的情况下，为防止司法机关过于宽松地适用一般条款，应引入市场优位原则。具体而言，就是当依据现有技术和经验无法判断诸如协同过滤算法等新兴技术能否实现高准确度的数据匹配时，应优先推定此类技术对数据的收集与加工合法。如此方可改变司法机关进行合法性判定时所固有的有罪推定思维。

二是应改变根据三重授权标准来判断企业数据收集与加工行为是否违反商业道德的方式。三重授权标准导致企业对用户数据信息的获取要两次经过消费者授权，尽管其初衷是保护消费者权益，而事实上却为企业进行数据收集和使用制造了障碍。用户一旦与互联网企业达成最初始的数据收集协议，实际上就已经默许了互联网企业对数据进行加工和再利用的权利，因此第三方企业在获得用户和企业授权后即可享有对数据进行加工和利用的权利。

三是应构建多层次的商业道德判断标准，以用户和企业授权为基本标准，以企业对数据抓取技术的投入成本为考量因素，以数据抓取行为是否损坏市场竞争秩序为重要参考，多层次判断数据抓取行为是否违反商业道德。

四是在互联网条款适用空间受限的情况下，可对市场上典型的属于不正当竞争行为的数据抓取行为进行梳理，并将之作为不正当竞争行为一种类型列入互联网条款，或者对互联网条款中的兜底性条款进行完善，以扩展其适用空间。

（二）研究贡献

本研究的主要贡献和创新，一是在当前学术界大多采用传统私法范式对网络数据进行研究的情况下，从反不正当竞争法角度对数据抓取行为规制路径进行深入探讨，丰富了竞争法学科对数据抓取行为的研究；二是对当前司法实践中数据抓取行为反不正当竞争纠纷案件的裁判具有重要参考价值，可以纠正过度依赖一般条款以及三重授权标准的裁判思路，构建较为具体的多层次判断标准，更好地解决数据抓取行为反不正当竞争纠纷。

（三）研究局限

本研究的局限和不足，一是本研究提出的判断数据抓取行为合法性的标准尚待实践检验；二是尽管认为可通过优化互联网条款来规制数据抓取行为，但并未提出具体方案，需等到立法修改時再进行深入讨论。

注释：

①以“数据抓取”为关键词在中国裁判文书网上进行搜索，可以找到相关案件33例，其中民事案件24例，行政案件6例，刑事案件3例。

②参见北京知识产权法院（2019）京73民终2475号判决书。

③⑥参见北京知识产权法院（2016）京73民终588号判决书。

④参见浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民终7312号民事判决书。

⑤参见《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条。

⑦参见《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条。

⑧有观点认为，一般条款认定不正当竞争行为的思路主要有两条：一是一般竞争利益的权利化，以权利保护的方式适用法律；二是竞争行为评价的道德化。

⑨最高人民法院在“海带配额”不正当竞争案中对诚实信用和公认的商业道德进行了细化。其中，诚实信用原则体现的是公认的商业道德，商业道德体现的是一种商业伦理，是交易参与者共同且普遍认可的行为标准，应按照特定商业领域市场交易参与者的伦理标准来评判。详见最高人民法院（2009）民申字第1065号判决书。

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责任编辑：陈诗静

The Regulation Dilemma and Countermeasures of Anti-unfair Competition Law of Data Capture Behavior

SHEN Gui-ming and LIU Yuan

（School of Economics and Law，East China University of Political Science and Law，Shanghai 200000，China）

Abstract：Under the background of digital economy，disputes caused by data capture behavior between enterprises are common. In the context of unclear right attribute of network user data，the regulation path of expanding interpretation of general private law norms is mostly adopted in practice. With the deepening understanding of the illegality of data capture，judicial organs gradually turn to apply the general provisions of anti-unfair competition law to judge disputes over data capture behavior. There are some problems in the judgment of data capture cases of unfair competition，such as excessive reliance on general provision，vague judgment standards of "good faith" and "business ethics"，and limited space for the application of Internet provision. In order to realize the regulation of anti-unfair competition law against data capture，first，we should，establish the principle of modesty of general clauses and follow the idea of market superiority to prevent the hindering of market innovation；second，the judicial organ should change the judgment thinking of "triple authorization" as the standard to judge whether data capture behavior violates business ethics，and respect enterpriseslegitimate right in data capture and process；third，we should detail the judgement standard of general provisions，and construct the multi-level judgment standards of network user authorization，cost input，social public welfare and so on according to the proportion of them；and fourth，coordinate the application relationship between general terms and Internet terms，and regulate data capture behavior by means of case balancing or constructing new Internet special provision，which are the basic paths to solve the regulatory dilemma of data capture behavior against unfair competition law.

Key words：data capture behavior；competition order；anti-competition law；general provision；Internet provision