苏海雨

摘要：近年来，网络直播带货作为一种直播+电商的新型商品销售模式，迅速入驻各大社交网络平台，对人们的消费习惯产生了很大的影响，助推了我国消费经济的增长。但伴随着直播带货的蓬勃发展，其中存在的问题也日益显露，法律监管相对缺失，网络流量造假、虚假广告与夸大宣传、产品质量缺乏保障等市场乱象频繁出现，对网络直播带货行业健康发展产生了不良影响。这涉及网络直播带货的相关法律问题，如网络直播人员不属于广告代言人，但其宣传商品的行为应受到广告法的规制，且应与商品生产者、经营者共同承担连带责任，同时直播平台也应承担向消费者披露经营者真实信息和审慎审核的义务，一旦发生侵害消费者权益的行为也应承担相应的连带责任。因此，为建立健康有序的网络直播带货市场，进一步优化直播带货市场营商与消费环境，应从行业法、市场法、广告法、合同法、消费者保护法等方面着手进行协同规制。具体而言，就是要加强对不直接通过平台交易的销售行为的规制，降低消费者维权难度；要强化市场监督管理机构对直播带货的网络执法管辖，及时查处违法违规带货行为；要设置社会公众和消费者监督举报直播内容的途径，实现公私合作治理；要完善网络直播带货的合同约定，明确各方责任，规范直播行为；要加强直播带货消费者权益保护，保护消费者交易撤回权。

关键词：网络直播带货；消费者权益保护；网络执法；协同规制；公私合作治理

中图分类号：F713.36文献标识码：A文章编号：1007-8266（2021）01-0097-08

基金项目：国家社会科学基金青年项目“行政管辖权竞合的立法控制研究”（20CFX022）

在蓬勃发展的网络购物市场中，直播带货火速入驻各大社交网络平台，快速改变着人们的消费习惯。从理论上看，只要负责推销商品的直播代言人自身影响力足够，口齿伶俐，具备较强的调动气氛的能力，就可以带来巨大的销售利润。由此，直播平台的产生甚至在某种程度上激发了经济的活力，推动了消费经济的增长。实践中，在直播带货热度持续增加的同时，其弊端也逐渐暴露出来。比如，某网络主播在推销商品时脱口而出，说其中的某个成分曾获得诺贝尔化妆学奖，另一主播在推销阳澄状元蟹时误称其是阳澄湖大闸蟹和23年老品牌，完全未核实相关产品的性能和品牌的真实性。直播带货“翻车”现象频发，不仅导致消费者对直播带货产生信任危机，也暴露了该领域法律监管的相对缺失。

一、直播带货存在的问题

为获取利润，有些直播人员或经营者在借助网络媒体进行商品推销时，会采用流量造假、虚假广告、夸大宣传、降低产品质量等手段，使消费者权益受到严重损害。此外，直播带货中消费者维权难的问题也比较突出。

（一）网络流量造假

在互联网平台中，流量是描述一家网站用户数量以及用户所浏览网页数量等相关数据的指标[ 1 ]。某家网站或某个网页流量大，说明其内容更受关注，更受舆论追捧，其搜索量、阅读量、转发量、点赞量等均可作为流量数据的统计内容。随着互联网的日益普及，流量几乎覆盖整个市场运行，其统计数据可为行业进行市场分析、舆情热度测量提供重要依据。流量数据在某种程度上决定着投资者投资的可能性以及经营者销售商品或提供服务的方向。

流量具有强大的变现能力，掌握流量就等于掌握潜在客户与经济利益。市场上除可以法人、组织等形式聚集流量外，也可以个人形式获取属于私人的流量。比如，有些演艺界人士通过演戏、唱歌、跳舞等特长吸引“粉丝”，赚取相应的信赖感，获取他们对自己的关注，并最终表现为流量。投资者基于流量数据进行投资决策，流量数据影响经营者赢得投资的可能性，决定其产业发展方向，而知名人士可利用自身社会影响力影响流量数据，于是导致了投资者、经营者、知名人士直接或间接的结合。经营者会利用流量明星进行广告宣传，投资者会针对流量明星进行有目的的投资，而流量明星为从经营者、投资者处获取利益，会通过各种方式提升自己的流量，流量成为市场的风向指标。

从流量明星的例子可以看出，流量可以通過人为的方式产生并膨胀。随着社交媒体的普及，除明星外，也有不少个体凭借自身的独特性聚集自己的“粉丝”，具有一定的社会影响力，自带流量。流量背后隐含的巨大商机促使人们开始依靠“粉丝”的信赖感进行商业活动，直播带货就是其最主要的表现形式，并由此导致平台市场“得流量者得天下”“唯流量论”观点盛行。流量成为很多商业活动的衡量指标，流量造假现象层出不穷，甚至出现了刷流量的应用程序（APP），衍生出了刷流量的交易活动。比如，某知名网络主播曾在5分钟内卖掉15 000支口红，某网络红人曾在“双十一”期间直播带货创下3.3亿元的成交额等。

（二）虚假广告与夸大宣传

网红带货本质上是一种以实时直播为媒介，由直播代言人通过声情并茂地介绍商品外观、结构、性能等进行推销，能在很大程度上克服一般网络销售中单一图片画面或文字模式缺陷的简单销售模式。对消费者而言，明星代言的电视广告经过后期各种严苛的剪辑，商品过度精致化，容易产生距离感，而直播带货最大的优势就是实时性，可通过与消费者互动增加亲切感，提高信任度，相比之下能更好地激发消费者对商品的好奇心。同时，把限时抢购、限时折扣等作为重要营销手段，为消费者营造一种紧张激动的氛围，也能在很大程度上激发消费者购买欲。但是，直播带货也暗含普通电子商务的缺点，尽管消费者与主播可通过互联网在直播间积极交流互动，亦无法消除互联网导致的信息不对称，现实中仍有主播利用信息优势地位进行虚假广告和夸大宣传。

为增加商品销量，虚添产品荣誉、虚构产品性能甚至成为直播带货的常态。以某网络主播的诺贝尔化妆学奖事件为例，该事件发生后迅速登上微博热搜头条，引起了各大媒体的关注。该主播在推销某品牌化妆品时，为强调其化妆效果，称其中的某个成分曾获得诺贝尔化妆学奖，在遭到众多网友质疑后又改口为诺贝尔化学奖。无独有偶，在某场关于羊肚菌的直播带货中，某知名主持人称该食品具有补脑提神、补肾壮阳等功效，甚至使用了“绝对”等绝对化用语。其中，有关功效的描述是对直播商品食用与药用价值的混淆，存在故意误导、引诱消费者的嫌疑；“绝对”等词汇的使用直接违反《中华人民共和国广告法》（简称《广告法》）禁止在产品推销过程中使用“国家级”“最高级”“最佳”等绝对化用语的明文规定。市场上类似的现象并不少见，那么到底是什么原因导致了虚假广告、夸大宣传的泛滥呢？

消费者与经营者之间的信息不对称是经营者得以进行虚假广告和夸大宣传的直接原因。在直播带货中，经营者之所以敢提供劣质商品，主播之所以敢进行虚假广告或夸大宣传，正是因为他们认为消费者无法鉴定广告的真实性。通过直播带货购买商品，消费者对商品价格、生产者、外观、性能、主要成分、有效期等信息的了解，几乎全部来自网络主播。此外，在这一交易过程中，除送货外，其他程序均以虚拟化的形式进行，消费者与经营者几乎没有现实中的接触，也不了解经营者的具体信息，很难通过自身的经验判断直播信息的真伪和可靠性[ 2 ]。

（三）产品质量难保障

直播带货中频繁出现的产品质量不达标问题，引发了消费者对直播带货的不信任感。直播带货之所以备受青睐，一个重要原因就是直播推销的商品价格号称“亏本出售”“全网最低价”，而这一口号恰恰契合多数消费者的心理，即希望以最低的价格买到质量最好的商品。为增加销售利润，经营者可能会通过以次充好、以不合格产品代替合格产品等方式大幅降低商品售价以吸引消费者目光，且这种情况在市场经济活跃的背景下并不少见，但因直接进行实物交易便于监管，且消费者能在购物时接触商品进行质量检验，商品质量具有一定的保障。

近几年，网络直播带货出现了很多质量“翻车”的现象，大多源于直播过程中的名不副实以及购买后的缺斤少两。以某知名网络主播的不粘锅事件和脱毛仪事件为例，一件是因为他在直播中推荐的一款不粘锅，直播演示中锅的性能与宣传明显不符；另一件是因为消费者在观看直播并购买其推荐的脱毛仪后，纷纷发现“货不对板”。不仅知名主播频频“翻车”，其他主播直播带货中出现的产品质量不达标问题也纷纷见诸报刊。据《工人日报》报道，某位消费者观看直播后购买了什锦枣夹核桃，收到货后不仅发现枣“缩水”，核桃受潮，而且查证该产品属于三无产品。随着“全网最低价”成为网络直播的标签，在商品售价低于市场平均水平的情况下，有经营者为实现赢利会通过降低产品的成本费用来弥补自身的利益损失，甚至使用不合格、劣质、有害的材料。产品材质和做工的好坏直接决定其售价的高低，售价越低，产品质量越可能有问题，而所谓“亏本出售”不过是经营者进行遮掩的幌子。除宣称“全网最低价”外，直播带货中还出现了“三无”产品和假冒伪劣产品，这些都是在利用消费者对品牌的信任进行商品推销。

（四）消费者投诉维权难

与经营者的组织性、强经济性、知识专業性相比，分散的消费者在市场经济活动中处于相对弱势的地位。为保护消费者合法权益，国家通过单独制定法律对消费者进行特殊保护。《中华人民共和国消费者权益保护法》（简称《消费者权益保护法》）就规定了对消费者有利的各项权利，如经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的，除法律例外规定外，消费者自收到商品之日起七日内可以无理由退货，七日后可以协商退货或要求经营者履行更换、修理等义务，必要时可以投诉等。在市场交易过程中，如果消费者面临经营者侵害即可维权，市场乱象就能得到遏制，但受直播带货交易形式隐匿性影响，消费者权益受到侵害时并不能及时有效地得到救济。主播在推销商品时，大多要求消费者直接通过个人的微信或支付宝支付，或者直接在自己的主页中显示收款的微信号，把顾客引流到微信下单购买。此时，消费者与网络主播的交易记录仅显示为微信、支付宝的转账记录，因微信不属于正规的网络交易平台，没有经营资质，微信转账行为实质上属于自然人之间的个人交易。换言之，在这种情况下，直播平台并没有介入消费者与经营者的交易活动，《消费者权益保护法》也没有特别针对这种特殊情形进行相关规定。这种越过平台的交易，导致经营者轻易就能抵赖和不负责任，在没有网络平台干预的情况下，消费者依靠自己维权成功的可能性较低。

司法诉讼的局限性也是导致消费者维权难的重要因素。司法诉讼程序成本高，往往需要耗费大量的人力、物力、财力，对消费金额较小的网络购物者而言，经过权宜后一般会放弃司法诉讼救济[ 3 ]。如前所述，直播带货大多以微信、支付宝作为媒介，其交易行为具有相对隐匿性，特别是在证据不充分的情况下，消费者几乎不会因为一笔订单而进行民事诉讼。因此，直播带货中的自力救济和司法救济均面临一定困境，消费者维权难成为亟待解决的问题。

二、直播带货中的法律问题

（一）网络直播人员是否属于广告代言人

我国《广告法》第二条规定，广告是指商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业活动。结合该条款可知，广告法规制的主要是营利性商业广告，广告内容为直接或间接推销商品，既可由商品经营者直接面向社会公众进行宣传，也可邀请第三方对商品或服务进行宣传。在实际中，仅就商品广告而言，大多数商业广告表现为明星代言。所谓代言明星，指在商业广告中凭借自身形象、表演及知名度，利用声音、图像等各种媒介，代表商品或服务提供方向消费者推销商品或服务的自然人[ 4 ]。明星代言的本质在于，利用自身的社会影响力来提高商品的消费量，获取对价佣金，也就是基于消费者信赖赚取利益。

网络直播人员基本都拥有一定的“粉丝”，自带一定范围的影响力。直播人员推销的商品一般通过与品牌经营者订立委托合同，由经营者负责提供商品。从主播在直播带货中的作用看，其主要工作是宣传和介绍商品，激发消费者购买欲望，以达到提高订单成交额的目标。直播人员大多会借助夸张的肢体语言、独特的口头语来介绍商品的外观、结构、性能及独特性，也会在直播间与观众交流互动，通过“聊梗”或开玩笑来保持观众对直播的关注度。

网络直播人员作为商品交易主要的销售者，应当如何定性呢？因网络广告存在于虚拟空间，其制作、经营、发布变得极为简单，或者集三者职权于一身，或者越权经营发布广告，这就使得广告主、广告经营者、广告发布者之间的界限越来越模糊[ 5 ]。与传统的明星广告代言相比，网络直播人员进行的也是商品宣传推销，自身知名度也对宣传具有很大作用，直播行为实际上部分契合广告在法律上的定义。那么，网络直播人员是否属于直播带货中的广告代言人呢？实际上，广告代言人是明确为某种产品进行代言，网络直播人员并不属于广告代言人，两者之间还是存在明显区别的。但是，网络直播人员宣传商品的行为可以归入广告行为，也就是说网络直播人员应当受到广告法的规制。网络直播人员在享有收取商品经营者对价佣金权利的同时，也遵守并承担相应的法律责任。因此，故意进行虚假宣传等行为将受到法律制裁。

（二）直播带货是否属于网络销售

在现实中，有些主播注册了属于自己的网店，生产或囤积商品，并通过直播的形式进行推销。这类直播带货中的主播集广告代言人与经营者身份于一身，在本质上属于网络直销。销售指以出售、租赁或其他任何方式向第三方提供商品或服务的行为，包括为促进该行为实施的其他辅助活动。销售不仅可以是经营者自己处分所有物获益，也可以是第三人为销售经营者商品而实施的包括广告等在内的辅助性行为。网络销售属于销售的特殊表现形式，其与传统销售的区别在于，引入互联网作为经营者与消费者交易活动的媒介。实际中，直播带货是直播人员通过接受不同品牌经营者委托，抽取一定比例佣金，利用自身强大的影响力和知名度来推销商品。显然，此时直播带货的表现形式符合网络销售的定义，即与网络销售辅助行为的性质类似。在这种情况下，网络直播人员不再作为商品的广告代言人承担过错责任，而是与商品的生产者、经营者共同承担连带责任[ 6 ]。

（三）直播平台是否承担连带责任

网络直播平台是商品经营者网络虚拟店面的载体，是连接商品经营者与消费者的桥梁。为保护消费者合法权益，应强化直播平台在网络购物中的第三方监管作用，立法上也有相关法律法规赋予其相应的责任。《中华人民共和国电子商务法》（简称《电子商务法》）第九条规定，电子商务平台经营者指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所以及交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。电子商务平台应担负起对网络经营者的监督作用，在消费者受到侵害时为之提供经营者的真实信息，协助消费者维权。反之，电子商务平台如果在监管与消费者维权方面不作为，也应与侵害者共同承担连带责任。

尽管已有明确的法律来规制电子商务平台的行为，但由于直播带货具有特殊性，多数情况下直播平台并没有直接参与消费者和经营者的交易活动，这会直接影响对直播平台责任的认定。在一般的网络购物中，消费者与经营者的商品交易直接通过电子商务平台进行，其交易记录也会记载保存在平台上，一旦消费者合法权益受到侵害，平台的交易记录就可以直接作为证据，平台也会基于法律规定行使其作为第三方的监管权，消费者可以要求平台提供经营者信息，协助自己维权。然而，不同于一般的网络购物，直播带货行为具有隐匿性，这导致直播平台参与性减弱，甚至不参与具体的直播带货行为，而仅仅依靠消费者与经营者之间的微信或支付宝转账记录无法认定直播平台就是两者间交易的媒介，也就难以运用法律对其进行法律归责。

尽管直播平台并不是交易的直接相对方，但直播平台作为提供直播场所的直接责任方，应承担向消费者披露经营者真实地址及其他信息的义务，同时也应承担对入驻平台直播行为的审慎监管义务。直播平台表面上看只是经营者的委托主体，实际上却在直播带货中发挥着极为重要的作用。直播平台不仅能为每场直播提供场所便利，而且能积极邀请知名主播在平台上直播，与直播方、经营者共同构成三方民事主体。《电子商务法》第三十八条规定，电子商务平台经营者知道或者应当知道经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。

三、对直播带货行为的法律规制

（一）对直播平台的行业法规制

直播平台作为新兴市场经济主体，特别是在网络平台自身具备虚拟性、参与广泛性特点，且准入门槛较低的情况下，通过设立专门的法律法规进行调整和指引是不可缺少的。我国专门针对互联网制定了《互联网信息服务管理办法》，此外《中华人民共和国侵权责任法》（简称《侵权责任法》）、《中华人民共和国刑法》（简称《刑法》）中也设置了部分调整网络平台的条款。比如，《侵权责任法》第三十六条规定，利用网络侵权应承担相应的责任。在司法实践中，对网络平台案件也多以上述规定作为法律依据进行具体纠纷的裁判。

网络平台是利用互联网技术搭建的网站或者应用程序（APP），其在实践中比较普遍的身份是信息中介，比较核心的义务是信息审查。随着互联网涉及的领域越来越广，网络平台衍生出更加完善的功能，不再局限于通过信息的收集、发布、传播來对具体经济活动产生影响，而是开始运用大数据技术进行数据匹配，直接影响具体经济活动的走向，网络平台的义务也在信息审查基础上增加了对网络用户一定程度的安全保障义务。网络平台的归责路径大致可分为直接侵权责任、避风港原则下的“通知—删除”义务及对损失扩大部分的连带责任、知道侵权存在而未采取措施的连带责任等三个层级[ 7 ]。显然，不同层级的归责路径来源于不同等级的注意义务，法律越是要求一方遵守更高层级的义务，制定的归责原则越不利于该方。

可以服务主体、服务内容、行为方式为标准，对网络平台进行相应的划分。若以服务内容为主要划分标准，直播带货的平台属于网络服务提供者，受《互联网信息服务管理办法》《电子商务法》特别规制，同时作为网络平台的一种类型，也相应受《侵权责任法》《中华人民共和国治安管理处罚法》《刑法》调整规范。立法上关于直播平台的规定是比较完善的，司法实务中大多依据上述法律法规来处理网络平台纠纷。但受制于直播带货中直播人员与消费者特别的交易方式，即并不直接通过平台进行交易，对直播平台具体功能的界定相对比较模糊，导致纠纷发生时对直播平台责任的认定存在一定的适用困难。因此，建议强化直播平台行业规制义务，但对于直播平台的相关法律责任，仍应分层次分情况加以规范。

（二）对直播销售行为的市场法监管

为克服市场自我调节的局限性，国家权力介入市场并采取规制是必要的。市场资源具有有限性，经济的自由发展必然会引发市场经营者之间的竞争。市场竞争的加剧将导致以下两种情况的出现：第一种是部分不良商家会使用卑劣手段来提高企业竞争力；第二种是自由竞争会自发向垄断竞争发展，并在此过程中产生经济实力过于强势的经济主体，这些主体可能会违反市场规律人为操控市场价格。虚假广告和夸大宣传是进行不正当竞争的主要方式，损害竞争对手商业信誉的现象也经常在直播带货中出现，这些都是经营者为增加商品销量而采取的不正当竞争手段。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）的规定，不正当竞争行为的构成要件主要涉及四个方面，分别是经营者、违法、损害其他经营者合法权益、扰乱社会经济秩序[ 8 ]。围绕上述四个方面，《反不正当竞争法》第二章列举了构成不当竞争的具体情形，其中包括实施混淆行为、采用贿赂手段增加竞争优势行为、虚假商业宣传行为、侵害商业秘密行为、损害竞争对手商业信誉行为等。换而言之，如果直播带货中出现上述不正当竞争行为，市场监督管理部门就应及时采取有效措施予以规制。

在司法实务中，市场法对直播带货的规制存在一定局限性。比如，《反不正当竞争法》第四章规定了违法行为的归责方式，包括民事责任、行政责任、刑事责任，其中以行政责任为主。但是，在实践中，以互联网为载体的经济活动使不正当竞争的证据容易销毁、灭失，导致对民事责任的追究存在一定困难。而且，与直播带货产生的巨额收益相比，行政处罚力度不够，不能有效防止违法行为的再发生。同时，新型网络不正当竞争行为不断推陈出新，而刑法是否应当介入以及刑事制裁的边界仍然较为模糊，尽管司法机关一直在充分挖掘传统罪名的解释能力，但这种定罪思路存在明显的制度瓶颈[ 9 ]。因此，考虑到直播带货只是换了一种销售方式的营销模式，建议市场监督管理机构不再局限于地域管辖，而是及时对违法违规行为给予行政法的规制和监管，推动市场良性发展。

（三）对直播内容的广告法规制

直播带货从某种意义上可称为简化版的电视购物，两者均由主持人通过互动方式营造夸张氛围，并利用媒介进行商品推广，本质上均属于商业广告行为，应受到广告法规制。根据《广告法》第三条、第四条的规定，广告应当真实、合法，以健康的表现形式表达广告内容，符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化的要求；不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告作为市场上必不可少的经济活动，是推销商品和服务的重要方式，是消费者了解商品的主要渠道，特别是自互联网被应用到市场经济的各个行业以来，广告成为商业输出的核心。虚假广告不仅会侵害消费者利益，而且会破坏市场正常竞争，维护广告内容的合法性与真实性是确保市场经济健康发展的重要条件。

根据《广告法》第五章的规定，经营者进行虚假广告宣传时，不仅广告利害关系人可追究其民事责任，市场监督管理部门也可实施行政处罚，严重威胁社会经济秩序时，甚至会受到刑事司法的严厉制裁。但与依靠法律对虚假广告进行制裁相比，立法上更多倾向于由相关市场监督管理部门对广告内容进行审查和监督。其中，广告审查分为事前、事后审查两种方式，审查内容包括广告主体资格、广告内容与表现形式、相关证明文件等，广告监督权主要属于市场监督管理部门，由其负责统一对市场上已发布的各类广告实施定期或不定期监管[ 10 ]。在实务中，也大多采用上述方式来对市场上的广告进行规制。然而，即使如此，现今在包含直播带货在内的互联网经济中依然存在不少的虚假广告情形。

对直播内容的广告法规制，可结合直播带货的具体行为模式进行分析。首先，直播的实时性影响对直播内容的审查和监督。区别于传统媒体广告，直播平台凭借互联网技术进行实时直播，广告的制作、发布甚至不需要各专业机构分工合作，只需要一个带货主播再加上平台的支持，一场直播带货就能正常实施。市场监督管理部门对直播内容的审查存在滞后性，这主要是因为，难以对实时直播进行事前、事中审查，一般局限于对直播主体资格、条件等的形式审查。即便是事后监督，由于市场上直播数量过于庞大，全面的直播内容审查在人工状态下也无法实现，实践中通常以下指令的方式借助大数据技术实施自动监测，而统一的标准又会导致检测过于死板。其次，追责受到各种客观因素的限制。比如，民事追责司法成本过高；刑事追责因刑法规定的广告侵權标准严格，适用范围较小；行政追责执法存在困境，处罚力度与直播带货收益不相匹配，遏止再犯的效果不佳。因此，对直播内容的广告法规制，应采取公私合作的方式，发动广大消费者和公众参与到对直播内容的监管中来，同时设置相应的监督举报渠道和途径，进行及时有效处置。

（四）对直播人员的合同法规制

直播带货大多存在一个明确的法律关系，就是直播人员与消费者之间的合同法律关系。直播带货中的交易大多表现为消费者通过点击直播页面上的链接，利用支付宝或微信支付与直播人员达成私下的商品买卖，待一方付款、另一方收款的行为完成时，一项买卖合同就成立了。微信购物指当事人以微信作为媒介完成要约和承诺，最终达成意思表示的一致，在双方之间形成买卖合同关系[ 11 ]。普通合同的成立由要约和承诺两个要素构成，一方当事人向相对人发出要约，相对人在合理时间内向要约人就该要约表示承诺，这就是一个合同成立的简易程序。在直播带货中，消费者观看商品直播介绍后，点击直播页面上的链接提交准备购买的商品种类和数量，就是在对直播人员发出要约，而直播人员知悉消费者转账并实施收款行为，就是在对该要约做出承诺，至此双方就达成了商品交易的合意。

基于直播人员与消费者之间的民事法律关系，直播人员受合同法等的规制。《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）第一百三十二条规定，出卖的标的物应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。该条款表明，只要直播人员对标的物拥有处分权，那么就不影响合同的成立。在直播带货中，直播人员与消费者之间的买卖关系不同于一般的买卖关系，直播人员并非商品的所有者，但主播事前与商品生产者或经营者签订了委托合同，这就意味着直播人员对商品拥有一定的处分权。结合上述条款，直播人员与消费者之间的买卖合同关系具有法律效力。我国合同法的归责遵循严格责任原则，因合同更强调双方的意思自治，在合同法中适用严格责任更符合违约责任的本质，更有利于当事人严肃对待合同，实现合同目的[ 12 ]。一旦商品质量出现瑕疵，货物与直播介绍不符，直播人员就应当为自己的违约行为承担赔偿责任。

此外，直播页面上显示的部分链接属于商品所有者——经营者，此时通过链接实现的是消费者与经营者之间的商品交易，对于这部分交易，直播人员并非买卖合同关系的当事人，不受合同法规制。排除这种直播带货，存在合同关系的直播带货附带的广告性质限制了合同法、民法对直播人员的规制作用。广告法对直播人员的归责主要遵循过错连带原则，而合同法中的买卖双方只对自己的违约行为承担责任。相比较而言，买卖合同的当事人显然要比广告主体承担更高的注意义务，一旦商品出现问题，买卖合同的当事人必然负有赔偿责任，而广告主体仅在主观有过错的条件下承担连带责任。

（五）对直播中消费者的保护性规制

消费者主权理论是构建消费者权益保护机制的重要理论依据，消费者在经济活动中处于主体地位。颁布《消费者权益保护法》的目的在于，保护在市场经济活动中处于相对弱势地位的消费者的合法权益。《消费者权益保护法》第十二条规定，法律调整的是经营者与消费者之间进行交易活动而产生的社会关系。这不仅要求交易关系的存在，更要求一方当事人为经营者，另一方当事人为消费者。显然，直播带货中商品的受众属于市场经济活动中的一般消费者。

《消费者权益保护法》第二十五条确立了消费者撤回权制度，该制度被认为是我国加强消费者权益保护的又一重要举措[ 13 ]。消费者权益保护法赋予消费者在经济交易活动中的知悉权、自主交易权、公平交易权、撤回权等一系列权利以维护其合法权益，其中撤回权又称反悔权，是实践中消费者运用最频繁也最直接有效的维权机制。撤回权指除法律特别规定外，消费者如对所购商品不满意，可于法律规定期限内退货的权利，这就是平常口头表述的“7天无条件退货”。根据撤回权的概念，无论商品是否出现质量问题，是否存在瑕疵，只要退货期限没有届满，原则上均可与经营者沟通进行退货。因此，对包括直播带货交易活动在内的一切市场经济交易活动，撤回权顺理成章地成为消费者维权重要的理论依据，特别是在互联网造就的信息不对称情况下，撤回权的适用对消费者而言有着极大的优势和便利性。

我国消费者权益保护立法已经相当完善，当务之急在于强化国家保护职能，严惩消费侵权行为，创新消费者权益司法保护机制[ 14 ]。在实践中，特别是随着互联网技术对传统购物方式的颠覆，在包含直播的网络购物中，消费者与经营者之间的信息越发不对称，消费者维权途径受限。在司法实务中，与传统购物方式相比，网络购物中出现的侵害消费者权益的案件数量居高不下，直播带货中存在的虚假广告、商品瑕疵、名不副实等侵害消费者权益的行为依然没有得到很好的遏制。究其根源，主要是法律适用方面存在缺陷，市场监管体制尚需完善，行政执法力度有待加强。因此，建议将直播带货中的消费者权益纳入保护范畴，加大对网络购物行为的保护力度，规范这种新型消费模式的发展。

四、结语

互联网在市场经济的应用不仅极大提高了经济活动的效益，而且为消费者提供了极大的便利，使互联网所覆盖的各地区生产者、经营者与消费者克服了时间、空间上的局限性，实现了在虚拟市场中的大聚集。直播带货在网络购物基础上，利用直播人员进行灵活的互动式宣传，对商品进行大力推广，为消费者提供更加广阔的选择空间，能在一定程度上刺激市场消费活力。毋庸置疑，与传统购物相比，直播带货具有不可比拟的市场价值，特别是在当前市场经济结构亟需优化的背景下，直播带货的产生和发展是社会向前运行的必然结果，对社会发展具有十分重要的促进作用。为推动直播带货平稳发展，保护消费者合法权益，促进市场经济有序健康发展，必须加强对直播带货的法律规制，遏制直播带货中存在的不正当行为。在立法方面，立法机关应结合实际制定更加完备的法律法规，充分发挥法律对直播带货的指引和规范作用；在执法方面，市场监督管理部门应积极配合，协调分工，加强对直播带货的监管力度，有效遏制直播带货中的各种乱象；在司法方面，应借助互联网法院快捷高效地审理案件，降低消费者的司法成本。

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責任编辑：陈诗静

Legal Regulations for Livestream Marketing

SU Hai-yu

（Law School，Nanjing Audit University，Nanjing 211815，Jiangsu，China）

Abstract：In recent years，livestream marketing is a new way of online shopping combining livestream and e-commerce；it has great impact on consumption custom；and it promotes the growth of Chinas consumption economy. With the booming of livestream marketing，there exits some problems，such as the lack of law and regulation，the fake of Internet page views，the fake and exaggerated advertisement，and the lack of guaranteed quality，which has adverse impact on the healthy development of this industry. And there are some related legal problems，e.g. the live broadcasters are not“advertising spokesperson”，but their publicity behavior should be regulated by the Advertising Law，they should share the joint responsibility with producers and operators，and the livestream platform should shoulder the obligation of information disclosure and prudent audit and share the joint responsibility. To establish the healthy and orderly livestream marketing，we should further optimize the business environment，regulate this market from such aspects as industry law，market law，advertisement law，contract law，and consumer protection law. Specifically speaking，we should，first，strengthen regulation on sales that are not realized through the platform and lower the level of difficulty in consumer right protection；second，we should strengthen the related regulatorsonline jurisdiction against livestream marketing，and realize the timely investigate and treat against the illegal marketing behavior；third，we should provide the channel for supervision and report，and realize the cooperated governance of private and public entities；fourth，we should perfect the contract，clarify the responsibility of each party，and regulate the livestream marketing behavior；and fifth，we should strengthen the protection of consumer right，and protect customersright to withdraw the transaction.

Key words：livestream marketing；consumer protection；online jurisdiction；coordinated regulation；cooperated gover？ nance of private and public entities