任晒

[摘 要]因应风险社会的现实境遇，回应型法是中国环境法制发展的必然方向。目的、规则、政治、参与、合法性、推理等作为法律发展的基本变数，在风险社会呈现出新的态势：安全价值的社会共识树立了生态保护的目的权威;风险不确定性引发环境规则的部分调整;风险分配正义的诉求导致政治意图对法制系统的渗透;信任体系的消解与重构带来公众参与的契机。回应目的、规则、政治、参与等主要法律变数的新态势，环境法制应当在立法目的上扩展生态保护的肯定性权威，在规则调整上适用包容性风险预防原则，在生态任务的落实上推进政治责任的法制化，在公众参与的制度保障上作出风险沟通的程序安排。

[关键词]风险社会;环境法制;肯定性权威;包容性风险预防原则;生态政治责任法制化

人类工业活动以及科技副作用带来生态状况的日益恶化，环境问题的扩张引发系统性的社会风险。作为环境治理的制度性工具，环境法制的发展没有与社会境遇的变化保持同步，传统法制在风险社会运转失灵。风险社会背景下，法律系统必须打破封闭的静态体系，将回应风险作为现代环境公共政策和制度变革的主导逻辑。①本文从环境法制面临的现实境遇出发，提出将适应外部变化的回应型法作为环境法制变革的基本方向，并通过考察风险的不同面向分析法制发展的主要变数，进而提出对现代环境法制进行适应性调整的基本思路。

一、风险社会：环境法制面临的现实语境

全球化的生态危机侵扰了人类生活，也开掘出一系列与人类生存与发展有关的理论。以环境问题为中心，以对技术理性的批判为出发点，德国社会学家乌尔里希·贝克（Ulrich Beck）在对“简单现代化”与“自反性现代化”的区分中型塑了风险社会。简单现代化描述的是工业社会对传统社会抽离与再嵌入的进程，自反性现代化描述的是现代社会对工业社会抽离与再嵌入的进程。风险社会正是自反性现代化发展的社会阶段，在此阶段，现代化表现出自我对抗性：一方面，现代化进程中各种社会要素逐次背离传统存在的秩序，生产资料、消费方式、文化结构、群体心态等社会要素实现了对时空的超越，在激发巨大发展动力的同时也可能引发巨大的“不确定性”和“公共危机”。①现代化蕴含消解自身的因子，后一阶段充满风险的社会结构在消解前一阶段社会结构的过程中形成，风险社会相对于传统工业社会而言，呈现出“自反”的面貌。现代化自我招致各类风险，人类必须保持发展的克制，在享受发展红利的同时，也要关注各个领域可能存在的现代化“副作用”。另一方面，生态危机、核危机、化学和基因技术危机潜藏在既存的科技理性与法律逻辑之中，②传统制度体系将风险隐藏并使之合法化，风险脱离了传统工业社会架构起来的监督体系，受规范控制的行为也可能是风险的来源。传统的价值理念、法律规则以及政治程序在风险社会运转失灵，不能适应新的现代性特征，表现出制度自反性，人类必须对工业社会形成的普遍准则加以审查，对社会凝聚的基础系统进行自我反思。③

风险社会的图景呈现在中国的现代化进程之中，正是当代中国环境法制面临的现实境遇。改革开放以来，中国的经济发展取得巨大成就，但与此相伴的是生态状况的急剧恶化。受经济发展阶段和民众社会心态等多重因素影响，风险图景在中国呈现出极其复杂的样态：一是正在經历压缩式发展的中国，面临着“简单现代化”与“自反性现代化”双重强制的共时性困境，④摆脱贫困、加速发展仍是经济社会发展的主题。但工业化带来的雾霾天气、黑臭水体、洋垃圾入境、农村环境污染等问题频发，环境问题成为制约中国经济健康发展的重大因素。二是受国际贸易体系影响，发达国家基于本国的环保压力，正逐步将高耗能、高污染的产业转移到发展中国家。产业转移带来风险转移，中国遭受内生环境风险的同时，还面临着融入全球化进程带来的外部环境风险。⑤面对风险社会的现实语境，在传统社会和工业社会基础上形成的环境法律系统显得力有不逮。风险的持续扩散威胁了民众的本体性安全，环境法制的运转失灵引发人们对现行环境规则的审视和反思，理论和立法实务界开始探求环境法制变革的具体方案。

二、回应型法：环境法制变革的科学策略

20世纪六七十年代，环境污染、民权运动、城市骚乱等社会危机在西方社会蔓延，引发各界对法律的非难态度。⑥原本以维护社会秩序为己任的法律系统无法遏制社会失序的态势，法律系统承受着外部指责，不得不寻求变革以回应社会的期待。许多社科学者为此做了大量工作，其中，美国学者诺内特（Philippe Nonet）与塞尔兹尼克（Philip Selznick）以解决社会问题为目标，为法律理论的改造作出了系统性努力。他们运用抽象的经验思维，梳理出法律变革的十大基本变数：目的、合法性、规则、推理、自由裁量权、强制、道德、政治、对服从的期望、参与。变数即法律系统的可变性要素，决定了法律的确定、修改和废止，属于“次级规则”，即规则的规则。不同变数的耦合关系构建起法律发展体系的三种类型：作为统治者强制性工具的压制型法;保持封闭并维护自身完整性的自治型法;积极消解社会压力并回应各种外部愿望的回应型法。三种法类型是分析和判断不同法律现象的工具性框架，既是一种法制发展的模型，也是因应不同社会境遇的科学策略。压制型法强调权力的权威，要求对权力绝对服从，在统治资源匮乏的年代，往往成为暴力垄断的强制机器;自治型法强调规则本身的权威，遵循严格的“法条主义”，依据形式理性确保程序自治，保持与政治系统的分离并形成对政治的约束，是现代法治国家以限制公权力为主体功能的法律体系呈现出来的基本状态;回应型法则强调社会培育出来的新价值的权威，倡导保持制度和机构上的开放，回应外部环境中各种新的力量，致力于形成一种较少僵化、更多适应的法律秩序。

现代法律是功能分化的社会系统诸多系统之一，①在保持自主性的同时，法律系统不可避免地吸收和回应了其他系统的因素。立法者不能忽视对法律发展的经验性观察，应当打开认识的疆界，更完全、更理智地考虑那些冲击法律系统旧秩序且无形中决定了法律成效的社会事实，使法律成为更加能动的社会调整工具。回应型法主张积极回应社会发展过程中形成的新价值，倡导针对社会要素的新面貌对传统法律加以反思，以矫正性、创造性的制度设计来构建现代法律发展的新秩序，②为化解中国环境治理的制度危机提供重要的解决思路。环境风险的加剧使生态保护成为社会自身培育出的新价值，个体化进程的加快导致信任危机，公民对政府主导的义务分配的态度发生变化，服从的意愿减弱，参与的诉求增加。面对未知的风险与纷繁复杂的社会系统，环境法制必须打破形式上的自我封闭，谋求与政治、经济等其他社会系统的合作，规制风险行为，维护社会秩序。外部环境的变化引起社会对环境法制的新期待、新要求，回应型法应当成为环境法制应对风险境遇的科学策略，成为中国环境法制发展的基本方向。在风险视域下对回应型环境法制进行变数分析，并在此基础上寻求制度性解决方案，成为化解中国环境制度危机的一条重要途径。

三、回应型环境法制的变数分析

回应型环境法制的构建与发展，是围绕影响法律变更的十大变数展开的。回应风险情境引发目的、合法性、规则、推理、自由裁量权、强制、道德、政治、对服从的期望、参与等因素的变化，法律变数呈现出新的态势。

（一）安全价值的共识确立了生态保护的目的权威

目的是法律的价值追求，环境法制追求的各种价值交错组合，但其轻重缓急的排列顺序受特定情势的影响。工业化释放了史无前例的发展动力，也强行瓦解了原本纯粹的自然。环境资源成为经济要素，自然打上了人造的痕迹，成为“文明世界的内部陈设”。③面对物质的极端匮乏，传统社会极力推行“解决饥饿”的集体方案。④人类向自然界索要资源，短期获利的发展成果以物质水平的提升为表象，转化成发展的动力，促使更大规模的经济开发与扩张。风险本身蕴含了机会，危害的不确定性使人类在发展与安全的犹疑中将安全价值置于经济价值之后。对进步的一致意见，以及对环境风险的忽视支配着人类的认知和制度的发展，①以经济增长为目的的工业文明据此形成。但工业化促使人类理性不断膨胀，自然被毫无节制地社会化。当不经审视、不加限制的工业扩张成为解决贫困问题的唯一途径时，铺天盖地的风险和灾难取代了有关环境的抽象争论，②具象化的环境后果呈现在人类面前：资源枯竭、生态破坏、赖以生存的土壤、空气、水遭受不同程度的污染，人类的生命健康面临极大的威胁。人类依附自然界这部机器的运转而生存，生态环境是人类生命健康的先决条件。生态环境安全决定了人类的生命健康安全，在整体安全的价值体系中，两者具有内在一致性。生命健康安全是个人生存和社会发展的最基本准则，是一切政治系统、社会系统必须构建的底线性保障体系。③生态破坏和环境污染冲击生命健康的安全底线，不安全的风险经验催生众多的安全诉求，大量环保组织成立，生态运动兴起，以经济发展为核心的价值体系遭到质疑和批判，以生命权、健康权为权利构造基础的安全价值逐步凝结成强大的社会共识。

在环境法制中，安全价值从人的主体性需求出发，以生态保护为载体，首要目标就是确保人类的生命健康安全。安全价值的社会共识是一种强大的社会公意，意味着社会的整体意识突破了经济发展与生态保护的矛盾心理，最终确认了生态保护的目的权威。生态保护的基本价值立场具有深厚的民意基础，决定了法制调整的方向。它打破了经济价值在立法目的排序中的至高地位，成为批判、审视既存制度体系的重要依据。不符合、不顾及生态价值的旧有规范被立法者从现行法制体系中剔除，原本以牺牲环境为代价的经济模式及其配套的制度体系必须予以修正。

除了立法上的直接变革，确立生态保护目的权威的进步意义还在于：面对复杂的社会情势以及对应模糊的规则状况，社会发展过程中培育出来的新价值权威指引着法官在推理时考虑生态保护这一新的立法目的，并据此探求更为深刻的法律“合法性”。④新的目的为法官的行为提供了指导方针，法官们的推理看似还在阐述既存规则的合理性，但其实已经将新的风险情境灵活地导入规则体系。

（二）风险的不确定性引发环境规则的调整

规则是法制调整社会关系的直接依据，回应型环境法制打破自我封闭，将外部环境的变化当作规则矫正的机会，考量和吸收新的社会因素以促进规则的调整。

工业社会创造的环境规则建立在科学与理性的基础之上，强调现实损害产生之后明确的责任归咎和精准的个体救济。其间，理性主义运用抽象的法律概念化约复杂的社会行动方案，通过精准的逻辑体系将法律改造成可以重复使用的机器，⑤行为与后果之间明确的因果联系成为规则约束行为的前提。但是，这一业已确立的因果规范却在风险社会面临挑战：风险社会打破了因果关系严密的逻辑体系，环境风险的不确定性属性与规则的明确性要求产生了明显的冲突。這种不确定性主要体现在两个方面：一是环境风险原因的不确定。环境风险源于人的决策，政府的宏观调控、企业的运行机制、个体的出行方式不可避免地波及无数个“他者”，决策与后果常常以“多因一果”或者“一因多果”的面貌呈现。现代社会的分工体系和自我塑成系统中的种种决策是风险问题产生的根源，①但环境决策通过循环往复的社会交互建构了系统性风险，风险责任主体隐没，风险产生的原因辨别不明，风险转化成现实损害之后的归责陷入困境。二是环境风险后果的不确定。决策源于当下但指涉未来，环境风险表明的是一种环境损害的可能性。风险是否会转化为现实损害有赖于科学的证成，但专家系统内部时常出现不同的声音，环境风险随着科技的发展不断被重新描述。坚守传统环境规则的明确性要求，那些科技理性无法排除、经验理性又无法证成的环境风险被放任自流，大量难以确定的环境风险被忽略了，历时性的环境风险瞬时间爆发，最终酿成生态环境的灾难性后果。

不确定的环境风险与明确的环境规则之间的矛盾聚焦在环境案件的裁判活动中，司法受规则的支配，但法官的人为理性必然要考虑社会的新情况。法官们援引生态保护的社会共识和立法价值，对既有环境规则的相关概念以及因果联系，进行了补充解释和例外说明。法律解释将规则的适度调整作为解决矛盾的基本方案：规则承认和吸收环境风险的不确定性，除了常规的救济性法益保护方案，一种预防性的风险规制思路得以形成，损害的可能性在特定的情形下也可以被当作追责的基础。生态保护的目的权威引导了法官自由裁量权的合理范围，为弥合现实与规则之间的差距提供了方向，最终生态保护的基本原则指引了规则的调整。

需要注意的是，法律规则对风险不确定性的吸收，在那些环境风险和贫困问题共时存在的国度显得难为，即：当一项法律要求政府关停那些可能污染环境的工厂时，政府不可能完全忽视由此带来的就业问题。环境法制目的上的转轨和规则上的调整还有赖于政治意图的表达。

（三）风险分配正义的诉求激发了政治意图对法律系统的渗透

政治因素是法律系统的外部因素，当环境治理与生态保护被当作政治任务予以特别强调时，政治意图便成为环境法制变革的推动力量。

法律的价值在传统工业社会聚焦于财富分配的正义，在风险社会则侧重于风险分配的正义。从环境风险的社会属性来看，“财富是向上层聚集的，但风险是往下层聚集的”。②以风险应对能力为依据，环境风险产生的不利后果在不同社会阶层的分配是不同的：污染严重的传统工业往往在经济落后的边远地区布局，高风险化工企业常常在对补偿表示接受的底层民众周边出现。发达国家与发展中国家、发达地区与欠发达地区、上层精英与弱势群体遭遇风险的机会不同，应对风险的能力存在差距。风险分配与阶层分化的背景相连，成为民众抗议的主题和焦点。当环境问题突破民众容忍的底线并与其他社会问题交织在一起时，环境风险呈现出社会扩大效应，民众对环境风险的恐惧可能转化成政治发展的动力，有关健康、安全的民生诉求可能转化为政治诉求，并引发政治风险。因此，保障“风险分配正义”成为确保政治安全的基本要求。另外，从环境风险的物理属性来看，“财富是分等级的，而烟雾最终还是讲民主的”。③环境风险最终会突破地域与阶级的界限，扩散到所有地区，影响到所有人。没有什么比守护共同的家园更能获得强劲的政治合意，环境风险的预防与治理成为政治的核心议题。面对环境风险分配的不平等性，以及环境风险扩散的平等性，作出风险决策的政治集团和充当决策咨询工具的专家系统必须更加谨慎，在经济结构、环境后果、人类福祉的综合考量中寻求最为合理的政治方案，设置规制风险的路径和方法，①最终确保政治安全。

在政治视野中，法律是一种重要资源，法律运行保有认知上的开放性，也就为那些强硬的政治意图进入法律系统保留了通道。相较于法律系统，政治系统对环境风险的认知更为敏感，后者一旦意识到环境风险对政治安全可能造成的威胁，將风险“去政治化”的努力就会开始。当政治系统将自身对环境风险的敏感性传递给法律系统时，法律系统便处在可准确表述的变革力量之下。②

回应型环境法制面对环境风险秉持“社会一体化”的解决态度：从政治负责制的核心出发，以达成共识为目标，政治系统通过法律系统引进多方参与，使防范环境风险的意图凝结成集体的决定，“集体决策，共担风险”的归责逻辑得以形成。由此，政治意图将“参与”的因素带进法律系统。

（四）信任体系的瓦解与重构带来公众参与的契机

与“社会一体化”的危机解决思路相关联，环境风险需要各类主体形成合力，以促成治理目标的实现。传统的以政府干预为主导的治理模式难以应对风险的挑战，政治负责制的引导激发了公众的主观意图，“参与”开始对法律秩序产生影响。

现代化带来个体化浪潮，以较高的物质生活水平和完善的社会保障为背景，个体从传统的阶级、家庭和职业体系中脱离出来，依赖劳动力市场以及教育、医疗、社会保障等抽象系统生存和发展。与传统面对面构建的社会信任机制不同，抽象系统是在时空拓展状态下建立的“脱域”③机制，素未谋面的政治团体和专家系统构建了众多的社会机制，也掌握了界定风险的话语权。对抽象系统的信任建立在对专家系统和政府的信任基础之上，但随着风险的加剧，专家和政府的权威日益受到挑战。一方面，科技的副作用日益明显：工业技术的运用带来了废水、废气;农药、化肥的大量使用影响了土壤安全;核技术解决了能源问题，但低概率高风险的事故一旦发生，人们面临的就是毁灭性的打击。权威观点往往具有“非当面承诺”的性质，非专业人士对在其中维系信赖存在的知识的运作几乎是无知的。④专家用理性计算的“概率”“峰值”描述风险的可接受性、可容忍性，公众则凭借生活的经验以及个体的知识背景识别风险、认知风险。业已发生的灾难事故与媒体的大肆报道加速了风险的主观化进程，公众与专家系统对风险的认识鸿沟日益加深，“碳排放额”“细颗粒物指数”“空气质量等级”等有关环境的阀值与监测方案受到公众不同程度的质疑。另一方面，政府凭借独自掌握的信息资源，通过专家系统来论证环境决策的合理性，并借由“命令-控制”的行政手段推行具体的行动方案。政府声称决策合理，但环境事故时有发生。行政分工体系的复杂，以及责任主体的相互推诿导致“有组织的不负责任”。风险信息的垄断和风险沟通的缺位引发民众强烈的不满，涉及环保的许多项目遭到民众的公开反对。公众对政府、专家系统以及众多他者的不信任造成一个恶性的递减螺旋，⑤传统的信任体系逐步瓦解，社会风险日益增多。

矛盾的是，风险社会似乎比任何时候都更加需要信任。因为信任在风险情境中处于社会团结的本源地位，是力量整合的关键。因此，环境风险的应对必须修复和重塑信任关系。信任再造要在信任瓦解的原因中寻找出路，破除科学和专家系统的垄断，消除传统政治的边界成为主要的途径。这意味着权威必须分享和开放：鼓励协商，说明决策理由，欢迎批评，把公众同意当作对决策合理性的一种检验。①权威的开放带来参与的扩大，公众通过参与影响政府和专家的环境决策，促使政府的权力运作和行动方案避免或者减少对社会公意的偏离，②修补并重构社会信任关系。公众参与的实现离不开法律对公众环境知情权、参与权的保障，权威开放的模式要在法律系统中有所体现。赋权更多的社会机构，设计更加合理的参与程序，成为环境法制的新使命。

权威的开放和参与的扩大，是对政府一元化的环境治理模式及其“命令-控制”型的治理手段的重大调整，参与情况的变更继而影响了环境法制发展的其他变数：权威的开放意味着长期公认的权力的权威色彩开始淡化，粗糙的强制型维护权威的工具手段在新的社会条件下呈现出弱化的趋势，法律对公民“服从的期望”有所下降，对公民的道德要求从“服从的道德”转向一种“合作的道德”。

如前文所述，目的是法律秩序变化的首要因素，它通过司法机构这一媒介引发了推理的变化。法官的自由裁量权在目的的指引下促进了规则的调整，同时，体现社会公意、实现法律深层次合法性的民众诉求凝结成政治意图，政治意图又将参与的因素引进法律系统。概言之，社会的价值判断（即目的、合法性、政治）影响法律运行中的司法判断（即推理、自由裁量权），进而影响法律对维护自身秩序方式的选择（即规则、强制、道德、对服从的期望、参与），回应型环境法制的十大变数相互关联，是内在统一的。在风险视域下，变数的系统性关联构建起环境法制的现实维度，因应变数作出制度回应，是回应型环境法制发展的方向。

四、回应型环境法制的制度回应

风险社会情境作为一种新的社会力量，将变化的动力注入法律秩序。法律发展的各项变数呈现新的态势，能动地相互关联并共同发挥作用。为有效规制环境风险，中国的环境法制必须灵活地回应风险的不同面向，在制度建设中作出回应。

（一）扩展生态保护的肯定性权威

目的是法律价值观的直观体现，是所立之法本身的合法性所在，决定着法制发展的方向。立法目的权威的扩展是经由“批判性权威”走向“肯定性权威”的动态过程，确定生态保护的肯定性权威是当前中国回应型环境法制需要解决的首要问题。

中国环境法制的立法目的在现代化发展的不同阶段有着不同的表述。1989年《环境保护法》确定的“保护环境以促进现代化发展”的立法目的与当时的国情吻合，③隐含了“经济优先、生态弱置”的基本理念。此后，工业进程的加快带来大量的环境问题，但滞后的法律对环境损害行为的处罚力度过小，无法遏制环境恶化的趋势。公众生命健康安全受到的现实威胁，使生态保护在社会的普遍关注中得到清楚的表达，成为审视、批判旧有环境规则的依据，获得“批判性权威”。批判性权威消解了经济价值单一、至高的地位，但粗放型经济发展的进程没有完全停止，经济发展与环境资源之间的博弈与冲突进一步加剧。环境风险的增加和社会主要矛盾的转变，使民众对安全的价值有了更高的诉求。法制是民众意识的凝聚，立法必须回应公众的期待，界定新的立法使命。扩展生态保护的肯定性权威成为环境法制发展的当务之急。

肯定性权威阐明的是立法“真正要干的事”，应当立意鲜明，表达准确，用以强调目的在控制适应性规则方面的权威。这种权威意味著新的目的可以约束限制行政裁量权，缓和环境制度屈服于政治与经济势力的危险。①从中国当前的环境法制来看，生态保护的肯定性权威在环境基本法中并未确立起来。新《环境保护法》第四条“使经济社会发展与环境保护相协调”取代旧法第四条“使环境保护工作同经济建设和社会发展相协调”，②造成生态优先理念已经确立的假象。而事实上，生态优先的原则并未获得清晰的、明确的表达。2014年《环境保护法》确定的立法目的为“保护环境以促进经济社会的可持续发展”。③在这一表述中，生态保护的价值融合到可持续发展的理念之中，并未获得独立的、优先性的目的权威。环境基本法中经济发展的中心思想没有从根本上转变，生态保护仍然只是经济发展过程中需要注意、应当协调的附属问题。④立法者以实用主义的态度，将环境立法置于经济发展与环境保护模糊的平衡之中。在经济发展的惯性思维之下，环境法制仍然有可能屈服于经济势力之下，退回到经济优先的老路。

生态保护描述的是有关生命权、健康权的权利主张，生命权与健康权是搭建人格的基本要素，具有对抗一切经济权利的优先性。⑤在环境风险日益加剧的社会背景下，立法必须直面经济发展与生态保护的张力，估量相互冲突的价值，对价值排序进行明确的调整，从而扩展生态保护的肯定性权威。只有清晰界定了生态优先的立法使命，才能使环境法制以更加明确的方向适应新的风险情境。

（二）适用“包容性风险预防原则”

规则必须适应特定的历史环境，才能保持现实力与生命力。传统环境法制以环境损害为规制对象，以明确的因果关系为规制前提。历时性的、不确定的环境风险从严格的因果关系中脱离并不断扩散，给人类生存带来了极大挑战。忽视不符合既存法律和科学设置的宏观标准的生态危机，就是在制造和强化风险的产物。⑥为了防止将不确定性作为不启动环境风险规制措施的借口，环境规则应当进行适应性调整。

与环境损害救济原则相对应，德国提出“风险预防原则”，旨在强调不能将缺乏明确的科学证据作为延缓或者不启动规制措施的理由。20世纪90年代，许多国家开始接受这一原则，但各国对风险不确定性的接受程度不同，风险规制设置的比例原则也存在差异。在对经济社会各种因素进行利弊权衡之后，包容性风险预防原则获得较多的理解与采用。包容性风险预防原则是指当初步的科学证据可以证明人类活动存在可能导致社会无法接受的环境损害的可能时，即使缺乏充分的科学证据和明确的因果关系，法律也应当采取适当的措施降低环境风险。⑦这一原则指向的是一种对环境风险的“合理怀疑”，它包含三个基本要素：吸收和承认环境风险的不确定性;不确定性风险可能带来的是灾难性的、不可逆转的生态后果;风险行为与环境损害后果之间的因果关系已有初步的证据予以证明。

包容性风险预防原则已经在中国的环境司法领域有所体现。2015年最高法司法解释明确规定，原告只要能够提供“被告行为具有损害社会公共利益的重大风险的初步证明”就可以提出诉讼，①启动了包容性风险预防原则的司法实践。但是，要确立包容性风险预防原则在环境法制中的运用，法制变革还有较长的路要走。首先，包容性风险预防原则在司法规则中必须作出精细化解释，这就涉及以下问题：“初步证据”如何认定？可能的环境损害后果如何估量？风险应对的措施是直接停止风险行为还是暂缓风险行为？进一步的举证责任由原告提供，还是由风险行为的决策者、行动者提供？包容性风险预防原则在环境公益诉讼中的可操作性依赖于这些问题的明确。其次，包容性风险预防原则应当从司法领域扩展到执法领域。环境司法涉及的是微观的环境侵权个案，而环境执法涉及宏观的环境决策。2019年《重大行政决策程序暂行条例》规定，对于可能给生态环境造成不利影响的决策，行为者应当对风险的可控性进行评估。②这一规定明确了行动者的风险评估义务，但对于政府应当怎样进行风险评估，以及后续的、具体的风险规制措施，却没有规定。包容性风险预防原则在环境决策环节强调的不是一种静态评估，而是一种动态的决策理念，即决策者不能固守预测结论，而是应当尽可能采取措施降低风险的不确定性，不断为最终决策提供更为明确的条件。③法律的任务则是规定这一原则的适用范围和程度。

需要说明的是，包容性风险预防原则相对于损害赔偿原则不是替代关系，而是一种补充关系。也就是说，环境风险并不能完全打破法律明确性的形式合理性要求，它只是在实质正义的价值判断上融入经验理性，适当吸收和允许环境风险不确定性的存在，以促进环境法制更好地因应风险情景。

（三）推进生态文明政治责任法制化

“政治”随着社会情势的变化而面临不同的压力，由此确定了不同的政治任务。现代风险的跨时空性和风险后果的难以计算，以及现代高度专门化的机构在系统上的相互依赖与叠加复合导致了风险责任的隐没，④民众期望政治机构能够进行社会整合，给出解决方案，承担起治理环境、保护生态的兜底责任。

中国现阶段的环境承载能力已经达到或接近上限，区域性、布局性、结构性的环境风险成为了民生之患、民心之痛。⑤“民心是最大的政治”，为保障当代人以及后代人的民生福祉，生态文明作为“国家对人民的承诺”，成为具有全局性、战略性、根本性的政治理念。⑥立法是政治意图转化为法律意图的场合，2018年宪法修正案将生态文明载入宪法，生态保护从一种国家承诺式的政治责任上升为国家的宪法义务。但是，政治责任不可能通过宪法的抽象规定得以实现，政治系统必须将生态保护的目标转化成法律系统的基本原则，并将生态文明的政治纲要分解和转化成具体的法律制度。也就是说，只有推进生态文明政治责任的法制化，才能确保政治责任的落实。政治的首要责任是要维护环境风险的分配正义，强化对贫困地区、弱势群体的特别保护，但政治引领下的中国环境制度体系还没有针对特别地区、特别群体的专门立法，如美国《在少数民族人群和低收入人群中解决环境公正的联邦行动》《保护儿童免遭环境风险和安全风险威胁》的行政法令。目前，中国仅有针对农村环境保护的专项行动，还没有其他维护特定群体环境正义的专门政策和制度。在当前沿海地区向中西部地区的产业转移过程中，国家应当尽快采取制度性措施，防止发达地区将环境风险转移到欠发达地区，避免造成新一轮环境风险分配的地域性不公。此外，中国生态文明政治责任的问责机制需要进一步完善。目前中国已经建立了生态环境损害终生追责制、环境保护督察制度等机制，但是，追责的情形和认定的程序仍然不明确，操作性有所欠缺。问责制是履行生态文明政治责任的核心，也是中国环境法制需要补齐的短板。

（四）提供风险沟通的制度安排

参与的扩大破除了传统的政治边界，使得政府传统的“命令-控制”型环境治理模式受到冲击，也由此给环境法制带来为公众参与提供制度保障的新任务。

中国现行环境法制确立了公众参与的基本原则。2004年《环境保护行政许可听证暂行办法》、2015年《环境保护公众参与办法》，以及2018年《环境影响评价公众参与办法》三个部委规章就公众参与的具体领域和方式作出规定。从公众参与的范围来看，《环境保护公众参与办法》将公众参与的范围限定为“制定政策法规、实施行政许可或行政处罚、监督违法行为、开展宣传教育”等宏观方面，①公众在重大环境项目建设等具体领域的参与权利并不明确。从公众参与的程序来看，目前仅有针对环境许可、环境影响评价与公益诉讼三个领域作出具体的程序规定。在实践操作中，征求意见、问卷调查，专家论证会、听证会等参与方式也往往流于形式。公众参与在中国具有明显的外力推动性以及议题形式化特征，②其制度保障有待进一步加强。制度保障不仅要扩大社会机构和公民个体参与的范围，还必須明确参与的程序。借鉴国外经验，在生态治理领域，中国可以将风险沟通作为公众参与的程序安排。

风险沟通是指在关注健康或者环境风险的个人、群体、机构间交换信息和意见的互动过程，它包含信息和意见的交换，以及利益相关者自始至终的参与。③风险沟通一般包含以下程序：其一，风险沟通的前提是收集和分析公众真正想要了解的信息，由公众而不是政府来决定信息披露的内容;其二，承认风险认知的偏差，针对不同的沟通对象确定不同的沟通策略;其三，公开的信息应当对环境风险的不确定性予以说明;其四，罗列可选择的对策方案并标明技术专家的建议方案;其五，设计反馈机制，及时回应公众提出的新问题，分析公众的建议、意见，并组织论证;其六，配置完善的媒体和舆论应对方案，防止风险的社会扩大效应，阻断环境事件的污名化。风险沟通将公众的情绪化舆论转化为合理合法的论证性对话，把针对风险的抗议运动转化成环境决策的助力，④有助于消解环境风险引发的矛盾，在沟通中促进风险共识的形成。但必须承认的是，风险沟通的实质是环境知识、决策权力和风险信息资源的竞争过程，不同风险主张的集成、表达与竞争代表了社会各类主体之间深层次的权利、义务、责任关系的博弈，①因而风险沟通的制度设计是一项十分复杂的工作。公众参与实践比较成熟的国家在环境法制中明确风险沟通的义务以及范围，再以细则予以程序上的配套。这种制度设计比较理想，但在中国此种立法的条件还不具备。受行政管制思维、公民社会结构和大众心态等多种因素影响，中国公众参与的主观心态和能力水平存在较大的群体性差异和个体性差异，权利主张过于分散，风险共识的达成较为艰难，对通用性风险沟通进行国家立法层面的制度安排的条件还不成熟。可以考虑先由权威机关发布《风险沟通指南》，国家生态环境主管部门组织编写化工园区建设、垃圾焚烧厂建设、重大石化项目建设等常见类型的《风险沟通指南》，指南中列明目前中国法制体系中公众参与的所有法律依据，针对不同类型的事件确定沟通目标，分析沟通对象，制作信息列表，写明日程安排，甚至还可以制定沟通清单。《风险沟通指南》可以设置动态调整机制，依据国家法律的修改，结合变动的社会情势，三到五年发布新的版本。《风险沟通指南》作为一种指导性文件，有利于培育风险沟通意识，理顺风险沟通流程，其作为过渡性的制度安排，将有助于风险沟通立法的最终出台。

以对目的、规则、政治和参与这几个主要变数的回应为切入口，环境法制应当在立法实践中逐步扩展到对其他变数的回应上，这是环境法制发展的必然方向。目前，中国环境法制对风险社会已经有所回应：针对环境问题的特殊属性，环境法制吸收司法实践中法官们针对环境侵权案件形成的司法建议，将对风险不确定性的认同纳入“两高”对环境公益诉讼的司法解释之中;为打赢污染防治攻坚战，保障“两山”理论的践行，《中央生态环境保护督察工作规定》出台，党内法规和国家法律对环境保护的生态责任尤其是党委的环境责任作出规定;为回应“强制”的逐步弱化，不由国家强制力保障实施的“环境软法”开始出现，环境约谈制度、区域环境保护协议、生态发展规划、行业标准等制度逐步建立起来，②环境法制呈现出“软硬兼施”的结构状态。法律发展的变数在风险情境下呈现出的新态势，为中国环境法制的发展提供了动力。沿着分析新态势，完善和修正环境法制的内在体系这一思路，中国的环境法制也许能走出运转失灵的制度危机，焕发出新的活力。

五、结语

中国是否已经完全进入西方理论所描述的风险社会在理论界尚未达成共识，乐观主义者认为，人类的科技和制度理性可以战胜所有的难题，环境风险无法真正将人类带入绝境。而面对风险社会呈现的经济负外部性与人类的理性不及，悲观主义者则认为，立法也只是一种“致命的自负”，③想要通过完善制度完全消解环境风险的想法过于天真，因为控制风险的意图受制于许多不确定性因素。但是，认识上的重视能引起理性上的反思，只有这样人类才能在对风险的不断回应中面对一个更具风险的未来。

责任编辑：王俊暐