宫厚军

(安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠 233000)

作为犯罪成立基础意义上的违法性，是对于法益侵害行为或者是引起了法益侵害危险的行为的评价，其必须具备足以奠定处罚基础程度的当罚性，必须具备足以奠定相应犯罪的处罚基础的“质”和“量”[1]186。在日本阶层式犯罪成立刑法理论中，即便行为该当构成要件，但在违法性层次，行为尚未达到可罚的违法性程度，就应排除犯罪之成立，此谓之可罚的违法性理论。换言之，根据是否有值得适用刑罚的程度的实质的违法性而决定犯罪成立，以不存在可罚的违法性为根据否定犯罪的成立[2]319。该理论在德日刑法尤其是日本刑法中曾盛极一时，日本司法实务中也据此裁判了系列案件，但因理论本身存在着体系定位聚讼纷纭、“可罚”标准模糊不清等问题，使得该理论逐渐黯然失色。我国刑法理论与德日等大陆法系国家刑法理论虽然存在差别，但任何刑法理论所面对的问题都是共同的——如何定罪量刑。可罚的违法性理论究竟是怎样一种理论？有何价值？与中国刑法理论是否存在契合之处？如果回答是肯定的，则对中国刑法的启示是需要进一步探讨与重视的问题。

一、可罚的违法性理论透视

刑法依据国民伦理观念所生之价值标准，通过对超过生活常规者“命令所当为，禁止所不当为”[3]5而达规范人类之行为。然而，就如何认定一个行为是否构成犯罪，因法律文化传统之不同形成了不同的犯罪论体系。……