钱小琴

（浙江泽大律师事务所 浙江省杭州市 310020）

曾发生的广西北海裴金德等故意伤害致死案、江苏常熟六民工寻衅滋事案、贵州贵阳黎庆洪涉黑案、吉林王刚涉黑案等案件，表面上看天南海北，互无关联，因为一个词——“死磕”成为刑事司法界共同关注的焦点，“死磕派律师”“死磕式辩护”等名词也应运而生。“死磕”的辩护方式，从有律师的那一天或就存在，而“死磕派律师”作为专有名词代指某一类辩护律师，始自前述案件的相继发生。

“死磕式”辩护的特点

“死磕派律师”将其认为妨碍辩护权行使的所有主体，都视为“死磕”的对象，甚至是原本居中裁判的法官首当其冲是死磕的主要对象。 [[1]沈德咏：《我们应当如何防范冤假错案》，见《人民法院报》2013年5月6日][1]死磕式辩护的主角呢，也从被告人一定程度上转变为“死磕派律师”个人，前述案件中，人们不光记住了受审判的被告人是谁，同时也都记住了辩护律师的名字。所以，从现实角度上看，更多的“死磕派律师”是达到了宣传律师的个人目地。

以笔者视野所及，将当下被人们定义为“死磕式”辩护的特点总结为以下三点：

方式上将利用媒体作为重要阵地。在“死磕式”辩护中，“死磕派”律师的博客、微博内容丰富，热闹非常，在网络，在媒体中亦活跃着他们的身影。“死磕派律师”将利用媒体作为重要阵地，有的甚至将此作为比法庭更重要的阵地。

内容上将揭露司法违法违规行为作为重要内容。比如某高院涉嫌违规，某律师“为要表示最强烈的批评，送红薯表达抗议”，取意于“做官不为民办事，不如回家种红薯”，还对送红薯的“行为艺术”进行了微博直播，在网络上引起强烈反响。

对象上把司法官员视为“死磕”对象，审辩冲突激烈。审辩冲突指在案件审理过程中，法庭审判人员与辩护律师之间的冲突。如广西北海裴金德等故意伤害致死案、江苏常熟六民工寻衅滋事案、贵州贵阳黎庆洪涉黑案、吉林王刚涉黑案等案件中都突出了激烈的审辩冲突。

死磕式辩护产生的原因

律师的职业定位。上世纪80年代，律师是公务员，靠工资吃饭，客观上被看作公检法的一家人，所以矛盾和冲突较少。到了90年代，司法体制改革，律师事务所与当地司法行政部门脱钩，从原来的国资所向合伙所的方向转变，律师同时从国家法律工作者转变为“为社会提供法律服务的执业人员”。律师从服从公权力逐渐转变为维护私权利。而公检法的角色却一直未发生转变。使得律师逐渐慢慢转变到处于法律职业共同体的边缘地带，在刑事案件中，律师的职责是通过与控方对抗，达到维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的目标，冲突当然在所难免，在个别案件中，冲突就演化成了“死磕”。

滞后的司法理念。我国的立法观念长期以来就是“重打击、轻保护”，“重实体、轻程序”，使得法官有时从场下的裁判员的角色自觉不自觉地变成了场上运动员的角色，客观上形成控审两方合力对付辩方一方的局面，原本按诉讼理念，控辩审三方的“等腰倒三角”关系就变得严重失衡了，审辩冲突就容易发生，死磕式辩护于是越演越烈。

尚需改善的司法环境。综观现实，贪污、腐败、渎职、越权，这些词汇已经逐渐和权力系统建立了“牢不可破”的必然联系。司法系统也未能幸免，审判者道德素质与专业素质参差不齐的现状下，刑事司法环境差强人意，在很多敏感案件的处理上，司法机关不能严格做到公开、透明，给“死磕式”律师找到了“死磕”的理由。

“死磕式”辩护所暴露的问题

违反律师保密义务。“死磕式”辩护采取利用媒体，揭露式辩护，不可避免会将部分尚需保密的信息公开，这是“死磕式”辩护不同回避的硬伤。《律师法》第三十八条规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。”

干扰司法机关独立判案。原本，利用舆论进行一定程度的造势，并无不当，但如前文所举例的这些行为却明显有一定程度造成舆论审判的倾向，所发布的内容不可避免的是“死磕派律师”一边倒地只选择对自己有利的内容发布，有些律师微博粉丝数万甚至数十万，其传播效果类似于一张报纸。如此巨大影响力，一旦个人判断出现偏差，其负面效应是巨大的。

偏离“有利于当事人”辩护目标。死磕式辩护中所普遍采取的，比如把一个正在审判的案件向社会公开，在没有形成裁判结论之前就交给媒体，随意发表公众言论，甚至在互联网上发表评论，或者在法庭上与公诉人唇枪舌剑，用语言激怒公诉人，激怒法官，随意地罢庭，闹庭等，律师个人在个案中出尽风头，但这些做法都一定程度上偏离了辩护人最初的辩护目标，即“有利于当事人”。

加剧审辩冲突，撕裂法律共同体。死磕式辩护方式在个案上，或能取得一定的成效，但从总体上看，最大的问题就是走到了法官的对立面，把法官当作死磕的最主要的对象，加剧审辩冲突。即便在律师界内部，对这一现象的看法，也是泾渭分明的，双方围绕这一话题所引发的“骂战”不断，死磕式辩护如大行其道，则不仅造成律师职业群体内部的撕裂，更必然造成法律职业共同体的决裂。

“死磕式”辩护的重新定义

作为一种辩护方式，死磕式辩护的产生如前述有其充足的原因，但某些过度的死磕式辩护方式却不值得提倡。为了理清死磕式辩护方式的正确方向，我们试图对它进行重新的定义。

定义“死磕式”辩护，首先须定义“死磕”。 《现代汉词词典》对“死磕”的解释是“拼命作对或争斗”。“辩护”此处专指“刑事辩护”。据百度百科记载，“辩”意指说明是非或争论真假，即辩是非，别真伪；“护”意指使不受侵犯和损害。据汉语词典对“辩护”的解释，包含两层意思：（1）为了保护别人或自己，提出理由、事实来说明某种见解或行为是正确合理的，或是错误的程度不如别人所说的严重。（2）法院审判案件时被告人为自己申辩或辩护人为被告人申辩。

《刑事诉讼法》第三十七条所规定的辩护人的职责，是根据事实和法律提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。由此可得出刑事辩护最基本的三个要素，即根本目标是推翻或削弱控诉，从事实和法律上提出有利于被告人的观点、主张和意见，及核心目地说服法官。

根据“死磕”和“辩护”的定义，我们发现“死磕式”辩护的最基本意义是通过“拼命作对或争斗”的方式进行辩护，笔者认为，“‘死磕式’辩护”作为一个偏正结构的词组，其中心词是“辩护”，“死磕”不过是一种行为方式，“死磕”必须以“依法辩护”为前提，不管三七二十一的“死磕”只能算是“胡磕”。

所以，笔者认为“死磕式”辩护的定义应表述为“根据事实和法律，运用一切合法手段，毫不退让地坚定维护犯罪嫌疑人、被告人和辩护律师的权利，争取对犯罪嫌疑人、被告人最为有利的裁判或者处理结果”。