唐双娥 裘 丽

(1 湖南大学法学院，湖南 长沙 410082；2 浙江财经大学中国政府管制研究院，浙江 杭州 310000)

20世纪70年代，随着美国环境保护运动的兴起，美国全社会对湿地的认识发生了巨变，湿地甚至被称为“美国生物生产力最高”的生态系统。鉴于各州不愿意或没有能力采取强有力的湿地保护，加强甚至扩大联邦政府对湿地的管辖成为湿地保护的重要举措。对于“孤立湿地”的保护，美国联邦环保署在1985年的一份内部备忘录认为，《清洁水法》的管辖范围可扩展到包括候鸟或濒危物种曾经或可能使用的孤立湿地在内(Francis, 2001)；同年，陆军工程兵团撰写了一份备忘录，列举了7个标准，用于判断与州际贸易的联系是否保证陆军工程兵团行使《清洁水法》中的管辖权。其中1个标准是允许陆军工程兵团对“被跨越州界的其他候鸟用作栖息地或能被其他候鸟用作栖息地的水域”行使管辖权。1986年，陆军工程兵团发布了《陆军工程兵团监管方案的最终规则》(Final Rule for Regulatory Programs of the Corps of Engineers)(The Corps of Engineers, 1986)，该规则日后被称为“候鸟规则”(The migratory Bird Rule)。根据该规则，陆军工程兵团声称其管辖范围扩大到下列的州内水域 ：(1)候鸟条约保护的鸟类已经或将要用作栖息地的水域；(2)其他跨越州界线的候鸟已经或将要用作栖息地的水域；(3)濒危物种已经或将要用作栖息地的水域；(4)用来灌溉州际贸易中销售的农作物的水域。尽管“孤立湿地”术语尚未出现在我国湿地保护的法律和政策中，但鉴于“孤立湿地”的独特生态功能，对其进行保护应成为我国湿地保护的应有之义。美国“孤立湿地”保护中的“候鸟规则”对我国“孤立湿地”的保护具有哪些借鉴意义，值得探讨。

1 候鸟规则的主要特点

1.1 通过州际贸易的手段保护候鸟栖息地湿地

由于排水、填充、清除、洪灾和农业转化等原因，美国湿地不断减少,减少的湿地也包括孤立湿地。通过维护被鸟类使用的水域的完整性以保护野生水禽，是1972年《清洁水法》的目标之一。保护候鸟栖息地湿地的方式很多，候鸟规则旨在通过候鸟与州际贸易的联系，达到保护湿地的目的。

候鸟规则背后的理论假设是依赖湿地的候鸟的商业产业。1980年，有530万美国人花了100亿美元狩猎候鸟；5500万美国人花了近100亿美元来观看和拍摄与湿地有关的鸟类。与候鸟有关的商业活动依赖于候鸟湿地栖息地的保护，其中许多是孤立湿地。因此，由于过去对美国水域行使的商业管辖权一直限于与州际水道相连或至少与之相毗邻的水域，候鸟规则的独特之处在于它创造了一个包括州内孤立水域在内的州际贸易联系(Gilbert, 1998)。

1.2 试图利用现有联邦权力的全部范围来规范湿地

候鸟规则还依据宪法上列举的其他联邦权力以及现有联邦权力的全部范围来规范湿地(Ryan, 2016)。候鸟规则第1条利用的是宪法中的条约条款(The Treaty Clause)，该条款规定对被候鸟用作栖息地的水域行使管辖权。美国宪法中的条约条款赋予联邦机构执行包括1918年的《候鸟条约》在内的国际条约条款。候鸟规则第2条规定，陆军工程兵团对《候鸟条约》未覆盖的候鸟和跨越州界的其他物种可以行使管辖权。这表明，陆军工程兵团将联邦在野生生物上的利益视为一种并不限于任何一个州的法律、短暂性的州际资源。候鸟规则第3条根据《濒危物种法》将这些水域与联邦当局联系起来，从贸易条款的其他部分获得宪法授权，将物种视为州际贸易中的工具。第4条将管辖权扩大到湿地灌溉州际贸易中出售的农作物，理由是它们因此与州际贸易有实质性的关系。

1.3 将联邦政府对湿地的管辖权予以进一步延伸

传统上，美国水域被理解为“可通航水域”。在1985年Riverside(United States v. Riverside Bayview Homes)案中，联邦最高法院认定不可通航的水域只要与可通航水域毗邻，则属于《清洁水法》中的“美国水域”，陆军工程兵团对其享有管辖权。对于那些与可通航水域不相毗邻或者没有任何水文关系的水域，尤其是“孤立湿地”，陆军工程兵团能否行使管辖权则未解决。“孤立湿地”与可通航水体毗连的湿地是完全不同的，为让陆军工程兵团对“孤立湿地”行使管辖权，就必须找到“孤立湿地”与州际贸易存在的一些其他联系。在孤立湿地和州际贸易之间建立一种联结(Creating a nexus between isolated wetlands and interstate commerce)的方法被提出来，即候鸟规则(Gelb, 1997)。

因此，候鸟规则的通过使陆军工程兵团对“孤立湿地”也享有管辖权。在候鸟规则下，陆军工程兵团对“美国水域”的管辖权还延伸到与可通航水域不相毗邻或没有任何水文关系的不可通航水域，包括“孤立湿地”。总之，只要一片水域被候鸟使用，则应支持该片水域受《清洁水法》管辖(mcEowen, 2001)。

2 美国候鸟规则评析

2.1 候鸟规则最大限度地扩大了联邦湿地管辖权

1972年《清洁水法》通过之初，陆军工程兵团对其管辖的湿地持保守的态度，因为根据《河流与港口法案》，陆军工程兵团的管辖权仅延伸到水体的平均高水位线。继Callaway(Natural Resources Defense Council, Inc. v. Callaway)案 和Riveside案后，《清洁水法》第404节的适用范围被扩大，“美国的所有水域及其支流、毗邻的湿地，不论其是否可通航都包括在内”。在联邦湿地管辖的问题上，还需要厘清的一个问题是：即“与不可通航水域没有水文关系的水域”，尤其是“孤立湿地”是否受联邦管辖，因为“孤立湿地”是完全不同于与可通航水体毗连的湿地。

“孤立湿地”因缺乏向下游河流和海湾表面排水的特征，使其在水文上是完全孤立的。陆军工程兵团制定的“候鸟规则”旨在解决“孤立湿地”是否受联邦管辖的问题。根据“候鸟规则”，一片水域只要被候鸟使用，哪怕是“孤立湿地”，陆军工程兵团都享有管辖权。因此，“候鸟规则从根本上说是通过承认湿地与州际贸易之间不那么直观的联系来扩展联邦对湿地的管辖权”(Gilbert, 1998)。

2.2 候鸟规则是美国环保领域联邦主义的写照

候鸟规则使联邦政府对湿地的管辖权得到了很大的延伸，这种延伸是20世纪70年代以来美国环境立法宽泛解释美国宪法中的州际贸易条款的现实写照。

20世纪70年代之前，环境保护主要由各州负责管理，环境保护主要是各州的事项。只有各州的环境保护措施影响到州际贸易时，联邦政府才能出于保护州际贸易的需要制定联邦法律。美国宪法中的“州际贸易条款”是美国国会制定环境法时的主要宪法依据。

20世纪70年代，美国国会制定了包括《清洁水法》在内的许多环境保护法律，其中的一个重要假定就是各州不愿意或者没有能力采取强有力的环境保护措施，人们普遍不满意各州为解决环境问题所做的努力。国会通过的环境保护法通常会理所当然地认为联邦政府才是环境质量的主要负责人。就湿地保护而言，不能将湿地保护交给各州，只有联邦政府才会为湿地的保护提供更合理的政策和更有效的措施。因此，候鸟规则实际上是陆军工程兵团践行美国国会在水污染控制领域建立联邦卓越地位的另一个尝试而已。

2.3 “候鸟规则”的合宪性不确定

根据《清洁水法》，究竟哪些湿地应由联邦管辖这一问题，引发了长期而激烈的争论(Ryan, 2016)。从引发候鸟规则适用的案件看，在水文上完全孤立的湿地的管辖权不可避免地涉及2个层面：(1)法定解释层面。在湿地管辖权上，国会实际上是否打算让联邦享有对孤立湿地的管辖权。(2)宪法层面。如果国会打算让联邦在湿地上行使如此大的管辖权，是否与宪法对联邦当局权力行使的限制相一致。当涉及候鸟规则的案件提交到法院审理时，需要解决的问题通常围绕《清洁水法》的适用是否超出了国会根据贸易条款享有的权力。

在涉及候鸟规则的案件中，法院面临的问题是法定解释层面的。从涉及候鸟规则的案例中不难发现，美国的巡回法院并没有一致地支持候鸟规则。在SWANCC(Solid Waste Agency of Northern Cook County v.United States)案中，陆军工程兵团对案涉湿地行使管辖权的依据是候鸟规则，该规则会引发是否符合美国贸易条款的合宪性问题。在SWACC案中，联邦最高法院最终仅以法定解释为由对案件做出了判决，认为国会并不打算以候鸟的存在为基础对水文上完全孤立的湿地予以规范，对候鸟规则的合宪性问题予以了回避，并没有根据美国宪法中的贸易条款解决《清洁水法》中陆军工程兵团享有的管辖范围。

从宪法层面看，候鸟规则下的湿地涉及地方的土地使用。从历史角度看，土地管理属于地方政府的职权范围(詹姆斯等, 2016)。支持候鸟规则的法院认为，《清洁水法》是国会根据宪法贸易条款授权制定的，国会的意图就是使《清洁水法》在宪法贸易条款允许的最大程度上让联邦政府对全美国的水域享有管辖权。候鸟规则只不过是对《清洁水法》的合理解释，不支持候鸟规则的法院则认为候鸟规则超出了国会授权的范围。

正由于候鸟规则下的湿地涉及地方的土地使用，候鸟规则的合宪性并不确定。在 Leslie Salt(Leslie Salt Co.v.United States)案中，第九巡回法院支持陆军工程兵团对被候鸟使用的地方水域享有管辖权的做法。在Hoffman Homes(Hoffman Homes,Inc.v.EPA)案中，对于被候鸟使用的孤立湿地，第七巡回法院也支持陆军工程兵团对其享有管辖权。

这种对候鸟规则不一致的态度，对候鸟的保护影响重大，候鸟在其迁徙路线或飞道上的生存很大程度上依赖于合适的栖息地的存在。如果一片湿地正好位于对候鸟规则不友好的州内，陆军工程兵团则不能对这些孤立湿地行使管辖，即不能以孤立湿地是迁徙鸟类的路线或飞行通道上实际的或潜在的栖息地为由，对该片湿地进行管辖。因此，在湿地管辖上，联邦管辖权减弱，保护受影响的湿地则落实到州和地方政府。

2020年4月21日，联邦环保署和陆军工程兵团在《联邦公报》上发布了《可通航水域保护规则：美国水域之定义》(Navigable Waters Protection Rule Definition of“Waters of the United States”)，为《清洁水法》中的“美国水域”提供修改后的定义。《可通航水域保护规则》明确指出，制定依据中有3个美国最高法院的判决，其中的1个案件为SWANCC案。而根据SWANCC案的判决，2001年3月初，联邦环保署和陆军工程兵团取消了对孤立的、纯州内水体(isolated, solely intrastate water bodies)的监管定义。

3 美国候鸟规则对我国湿地管理的启示

“孤立湿地”术语尚未出现在我国的法律和政策中。“孤立湿地”术语在我国文献中也有出现，但仅是特征意义上的孤立湿地，与概念“孤立湿地”存在较大差距(田学智等, 2011)。法律上如何界定孤立湿地,孤立湿地是否应当被监管、被保护？如果被监管，其法律依据在哪里？是否会被认为监管过度？美国对于“孤立湿地”实施监管的候鸟规则，对我国有关孤立湿地的监管具有一定的借鉴意义。

需要说明的是，《可通航水域保护规则：美国水域之定义》生效后，2015年之前的有关“美国水域”定义的法规都失效，包括候鸟规则在内。由于本研究探讨的孤立湿地指在水文上是完全孤立的，缺乏向下游河流和海湾表面排水的特征，《可通航水域保护规则：美国水域之定义》中的“毗邻的湿地”要求，无论是哪一种毗邻的湿地，其实质都要求有直接的水文上的表面连接，因为该规则中界定“毗邻的湿地”时的“邻接”是指至少在一个点或一侧与领海、传统可通航水域、支流、湖泊、池塘或受联邦管辖的水库有接触。尽管如此，这并不影响透过美国候鸟规则探讨我国孤立湿地的保护问题。

3.1 科学界定孤立湿地

在国外，术语“孤立湿地”(Isolated wetland) 提出较早，各学科学者对孤立湿地做出了相应的定义：从景观学和地貌学的角度，Tiner认为孤立湿地就是周围被高地所包围的湿地；从水文学角度看，孤立湿地被定义为与其他湿地或水体没有表层水或地下水联系的湿地(刘吉平等, 2016)；但也有观点认为，“孤立湿地”一词不是一个精确、科学(甚至管制性)的术语，该术语通常宽松地被用来界定那些没有向下游河流和海湾表面排水的湿地或池塘(Leibowitz et al, 2013)）。

美国陆军工程兵团作为湿地管理机关，采纳的是水文学角度的定义，认为孤立湿地是指那些与可流动水体不相邻或不通过地表水相联系的湿地，如沼泽、湖泊等(田学智等, 2011)。在美国涉及“孤立湿地”的案件中，水文学角度的“孤立湿地”的定义被普遍采纳。在Leslie Salt案中，案涉“孤立湿地”是雨水在冬季和春季汇集在盐坑里形成的临时池塘，该池塘既没有连接其他水体，亦未与其他水体相邻，没有任何一方对此有异议。在Hoffman Homes案中，第七巡回上诉法院认为，已明确认可联邦对毗邻可通航水道的湿地享有管辖权，孤立湿地因“与任何水体都没有水文联系”，不同于与可通航水道毗邻的湿地。

在我国现有的法律和政策中，“孤立湿地”的概念尚未出现。通过北大法宝检索，“孤立湿地”仅出现在黑龙江省人民政府办公厅于2017年发布的《关于印发黑龙江省湿地保护修复工作实施方案的通知》(黑政办规〔2017〕61号)规范性文件中，该文件也仅提及“抚远境内孤立湿地”，并未做任何其他规定。不过，孤立湿地在我国肯定大量存在，一方面是因为我国大面积湿地严重破碎化，必然出现破碎化后面积较小、相对分散的孤立湿地；另一方面是因为像美国Leslie Salt案中废弃矿坑成为候鸟栖息地的情形也会大量存在。

那么，如何界定尤其是从法律上界定这些孤立湿地，我国学者综合各位学者的观点，把孤立湿地定义为与其它水体缺乏联系且在景观上相对孤立的湿地(刘吉平等, 2016)，即从水文和景观综合的角度定义孤立湿地。不过，从我国目前有关湿地功能的表述看，湿地的景观功能尚未被确认。如国务院办公厅先后在《关于加强湿地保护管理的通知(国办发〔2004〕50号)》和《关于印发湿地保护修复制度方案的通知》(国办发〔2016〕89号)中都指出，湿地在涵养水源、净化水质、蓄洪抗旱、调节气候和维护生物多样性等方面发挥着重要功能。因此，从水文学角度界定孤立湿地更加符合我国湿地保护政策的现状。

3.2 明确人工“孤立湿地”受保护的条件

我国2013年制定的《湿地保护管理规定》(2017年修订)明确界定了湿地。《湿地保护管理规定》是部门规章，效力较低，其第2条有关湿地的定义并不一定符合《环境保护法》第2条将湿地单独作为受保护的环境要素的要求。但在没有更高位阶法律规定湿地定义的情况下，暂且以《湿地保护管理规定》中的湿地定义展开分析。

第一，明确孤立湿地的水文条件要求。《湿地保护管理规定》第2条，湿地是指常年或者季节性积水地带、水域和低潮时水深不超过6 m的海域，包括沼泽湿地、湖泊湿地、河流湿地和滨海湿地等自然湿地，以及重点保护野生动物栖息地或者重点保护野生植物原生地等人工湿地。在《湿地保护管理规定》中，无论是自然湿地还是人工湿地，都需要有“积水”，不论这种积水是常年的或季节性的，哪怕像Leslie Salt案件中的人工湿地1年内的大部分时间是干燥的都可以。

第二，明确孤立人工湿地成为野生动物栖息地的判断方法。对人工湿地而言，根据《湿地保护管理规定》，还需要满足是“重点保护野生动物栖息地或者重点保护野生植物原生地”的条件。那么，人工的“孤立湿地”如果受我国法律保护，其应采纳哪一种标准判断其是野生动物栖息地？对于“野生动物栖息地”有3个不同的判断方法：(1)建立了档案的野生动物栖息地，即《野生动物保护法》第11条中根据“对野生动物及其栖息地状况进行调查、监测和评估”建立的“栖息地档案”意义下的野生动物栖息地 ；(2)纳入野生动物重要栖息地名录。即第12条中的“根据野生动物及其栖息地状况的调查、监测和评估结果，确定并发布“野生动物重要栖息地名录”的野生动物栖息地；(3)事实上的野生动物栖息地。如像美国SWANCC案那样，是伊利诺伊州自然保护委员会的成员在现场观察到了一些候鸟种类。陆军工程兵团在收到这些观察的通知后，在该场地观察到大约121种候鸟，然后改变了其当初做出的没有管辖权的结论。

在这3个判断方法中，“野生动物重要栖息地名录”下的野生动物栖息地涉及的湿地范围最小；建立了档案的野生动物栖息地是野生动物重要栖息地名录的基础，其范围要大；事实上的栖息地范围则最广。不仅如此，2016年修订后的《野生动物保护法》更多在狭义上使用野生动物栖息地。2016年修订的《野生动物保护法》第5条将野生动物栖息地限定为野生动物野外种群生息繁衍的重要区域。之所以限定为重要区域，是考虑到野生动物栖息地类型众多，将所有的野生动物生存繁衍区域都纳入保护范围不现实(王洪杰等, 2016)。同时，法律释义又对野生动物栖息地做了狭义的解释：国家重点保护野生动物或大量野生动物集中生存繁衍的区域可以视为野生动物重要栖息地(王洪杰等, 2016)。可见，我国野生动物栖息地的法律概念是狭义上的。

那么，我国受保护的孤立人工湿地应采纳哪种判断方法？判断方法的采纳应以孤立湿地保护的宗旨决定。上述美国“候鸟规则”在于实现《清洁水法》“维护美国水域的化学、物理和生物完整性”的目的，从而使得该规则保护的湿地不限于《候鸟条约》《濒危物种法案》中候鸟使用的湿地，如该规则第4条将就管辖权扩大到湿地灌溉州际贸易中销售的农作物。

因此，《湿地保护管理规定》第2条将人工湿地限定为重点保护野生动物栖息地，从而将受保护的人工湿地的范围转致到《野生动物保护法》。而《野生动物保护法》中野生动物栖息地又是狭义的，这样，作为野生动物栖息地的人工湿地的范围就自然变得狭窄，从而排除了国家对部分人工湿地的管辖权。如在北京市朝阳区自然之友环境研究所与北京九欣物业管理有限公司等固体废物污染责任纠纷案中，涉案湖区并未列入湿地名录。支持起诉的北京环鸣律师事务所认为，依据鉴定评估报告，涉案湖区在性质上属于湿地，应受到司法保护(北京市第四中级人民法院, 2014)。这一点与美国Leslie Salt案、SWANCC案中通过候鸟规则将人工孤立湿地纳入保护范围扩大联邦政府对湿地的管辖权存在不同。这样看来，《湿地保护管理规定》第2条的湿地定义是有失偏颇的。显然，采纳事实上的野生动物栖息地，更有利于野生动物的保护。

3.3 合理划分中央和地方在孤立湿地事项上的管辖权

Leslie Salt案和SWANCC案涉及的湿地都是废弃矿坑形成的“孤立湿地”；案件中的“候鸟规则”引发的争议，事实上是案涉湿地是否应由联邦管辖，即联邦和州的管辖权之争。在SWANCC案中，联邦最高法院否认了联邦的管辖权，拒绝将《清洁水法》中的“可通航水域”的定义扩展到包括伊利北部作为候鸟栖息地的“废弃的沙子和砾石坑”。因此，SWANCC案判决后，有19个州通过地方立法允许州政府对孤立湿地进行管理。

我国实行中央集权，不同于美国的联邦制，但在环境事项上我国仍存在中央事权和地方事权的划分。在湿地方面，2016年国务院办公厅在《湿地保护修复制度方案》(国办发〔2016〕89号)中提出了“探索开展湿地管理事权划分改革”：坚持权、责、利相统一的原则，探索开展湿地管理方面的中央与地方财政事权和支出责任划分改革，明晰国家重要湿地、地方重要湿地和一般湿地的事权划分。2020年6月，国务院办公厅在印发的《生态环境领域中央与地方财政事权和支出责任划分改革方案》中同样提出“适当加强中央在跨区域生态环境保护等方面的事权，优化政府间事权和财权划分”。

不过，我国目前湿地管辖权限的划分并不清晰。如《湿地保护管理规定》第4条笼统地规定“县级以上地方人民政府林业主管部门按照有关规定负责本行政区域内的湿地保护管理工作”，将湿地管辖权限的划分转致“有关规定”，而“有关规定”具体是什么并不明确，依赖于林业主管部门内部的权限划分。对改变湿地用途的行为，我国《湿地保护管理规定》第30条规定需要办理相关手续，但并没有明确与湿地的重要程度挂钩。我国按照湿地的生态区位、生态系统功能和生物多样性等重要程度，将湿地分为国家重要湿地、地方重要湿地和一般湿地。

因此，孤立人工湿地如果是重点保护野生动物栖息地，其管辖权自然应当与依赖于人工湿地对象的重要程度相匹配。如果孤立湿地为国家重点保护野生动物栖息地，其管辖权应当由中央行使更为合适。

3.4 由中央管辖的孤立湿地的最低面积

Hoffman案涉及的孤立湿地，其面积不到4047 m2。那么在我国，纳入法律管制的湿地在面积上是否有要求？通过梳理湿地地方立法发现，有2种模式 ：(1)仅界定湿地，对湿地的面积没有作出要求，如《湖南省湿地保护条例》《黑龙江省湿地保护条例》等；(2)在界定时强调了湿地的面积要求，如2006年《陕西省湿地保护条例》第3条规定：“本条例所称湿地是指具有一定面积和重要生态功能的常年或者季节性的沼泽地、湿原或者水域地带”；2007年《辽宁省湿地保护条例》第2条规定：“本条例所称湿地，是指常年或者季节性积水、适宜喜湿野生动植物生存且具有一定面积和较强生态功能的地带或者水域。”

根据2016年国务院办公厅的《湿地保护修复制度方案》(国办发〔2016〕89号)，在明晰国家重要湿地、地方重要湿地和一般湿地的事权划分时，湿地面积的多少应该成为中央管辖的孤立湿地应当考虑的重要因素之一。

尽管湿地的价值并不取决于湿地面积，但湿地面积对湿地功能的维持和发挥具有保障意义，在湿地碎片化严重时更是如此。因此，明确应由中央管辖孤立湿地的面积是必要的。这一点可以借鉴《土地管理法》第46条的规定，永久基本农田以外的耕地超过35 hm2和其他土地超过70 hm2的征收，由国务院批准。《土地管理法》如此规定是为了保障粮食安全。正如实施耕地总量保护制度一样，我国也开始实施湿地总量保护制度，生态安全成为国家安全的重要组成部分。因此，成为国家重点保护野生动物栖息地外的其他孤立湿地，其面积足够大的话，应由中央管辖，避免湿地破碎化和碎片化。