刘子聪

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601)

工业革命后，技术创新为生产力的提高提供着丰沛的动力，各国逐渐从资源竞争向技术竞争转变，而标准和专利是衡量技术创新程度的重要标识，因此，标准必要专利应运而生。当专利被标准化组织纳入技术标准后，面对庞大的市场份额和稳固的市场支配地位，标准必要专利不可避免地具有垄断性。标准必要专利(Standard Essential Patents,SEP)，又称“基本专利”或“核心专利”。中国工信部下属的电子知识产权中心认为，标准必要专利即标准化组织制定有关标准时，因技术或商业上缺少其他可能代替的方案，以致全部或者部分标准草案一定会涉及到的专利或专利申请。[1]

1 标准必要专利不公平高价许可的动因

近年来，国内外发生多起影响广泛的标准必要专利权人高价许可案，背后原因纷繁复杂。根据主体不同，可将专利高价许可行为产生的原因归结为以下几点：

1.1 标准化组织难以明晰FRAND原则内涵和边界

标准化组织为避免标准必要专利权人滥用市场支配地位，要求任何专利权人进入标准化组织时，必须遵守公平、合理、无歧视原则(即FRAND原则)，确保相关企业和个人能够以平等的条件获得专利许可。但当前标准化组织对FRAND原则的掌握仍存在诸多问题，无法及时、准确地界定标准必要专利权人的行为是否违反了该原则。首先，许多标准化组织难以对“公平”“合理”以及“无歧视”的内涵作出明确阐释，主要原因在于每个标准中蕴含着数以千万计的专利累积和重叠，标准化组织面对“专利丛林”不可能对每项专利的价值进行准确评估，更难以判断标准必要专利许可费的高低。其次，标准化组织成立的宗旨是推广和统一技术标准，并非实时监管专利权人的高价许可行为，最终问题的解决主要依靠专利许可方和使用方的共同协商。由于缺乏实际可操作性，即便标准必要专利权人为进入标准化组织而承诺遵守FRAND原则也大多不具有实际意义，当争端发生时，双方往往各执一词。一方面，由于专利使用者必须获得标准必要专利权人授权才能够进入相应市场，但高昂的许可费将压缩其利润空间，影响产品价格，降低产品市场竞争力，因此，专利使用者通常不愿支付过高的专利许可费。另一方面，标准必要专利权人为了专利的研发和标准化投入了大量的成本，当专利使用者不愿支付许可费时，通常会寻求其他途径予以救济。此外，虽然标准必要专利权人已根据FRAND原则作出允诺，但标准化组织和FRAND原则并未规定权利人违反承诺时应当承担何种责任，更无从谈起高价许可行为的纠纷解决机制。因此，许多标准必要专利权人可以无所顾忌地提出高价许可。

1.2 标准必要专利权人对高额垄断利益的追逐

通常情况下，标准必要专利权人会利用禁令请求权以及市场支配地位实施垄断行为，从而获取远高于自由公平交易所取得的垄断利润。专利权人实施高价许可行为的原因在于其强大的市场影响力和高额的垄断利润。客观上，专利在获得标准化组织认可后，尤其是不存在可替代技术的情况下，专利权人可凭借标准的普遍适用性和某种意义上的强制性，增强相关技术市场的控制能力，提升其实施限制竞争行为的隐蔽性。[2]因此，专利和技术标准的结合进一步扩大了二者的市场影响力，更易引发反垄断和专利滥用的问题。专利权人滥用专利权的情形主要包括拒绝许可、高价许可、差别待遇、搭售、附加不合理交易条件、滥用禁令请求权等。[3]当专利使用者出于多种目的考虑，最终接受专利权人提出的垄断高价时，专利权人即可获得高额利润；当专利使用者拒绝接受专利权人开出的严苛条件时，专利权人同样也会拒绝标准必要专利的授权许可。即便专利使用者以专利权人违反FRAND原则为由进行抗辩，依然难以获得授权进入相关市场，并且可能面临更为巨大的损失。如果专利使用者在未经许可的情况下选择继续使用标准必要专利，将面临专利权人起诉、法院禁令和高额索赔。司法实践中，专利权人为使自己立于“不败之地”通常会选择风险代理，即便败诉也不会遭受什么损失，相反，胜诉后将获得十分可观的收益。因为不必承担过高的风险，所以多数专利权人倾向于通过高价许可行为获取高额垄断利润。

1.3 专利使用者为顺利进入市场而作出妥协

当专利使用者在相关市场投入大量成本后，即便明知标准必要专利权人的高价许可将“掠夺”大部分产品利润，为避免前期投入变为沉没成本，[4]大多数专利使用者会作出让步和妥协。争议一旦诉诸法院，专利使用者的侵权产品将暂时停止销售，不仅面临巨大的库存压力和经济损失，其企业信誉和市场份额也将受到威胁。以专利保护程度较高的美国市场为例，法院一旦认为专利使用者的行为构成专利侵权，不仅会判决其败诉，还会责令其支付一笔巨额赔偿金。绝大多数专利使用者对赢得诉讼并没有十足的把握，即使明知专利权人开出的条件严苛，专利使用者在权衡利弊之后，最终仍会选择接受专利权人的高价许可。此外，标准必要专利侵权涉及的赔偿金额较大，即便最终胜诉，专利使用者也必须支付巨额诉讼费用，这也间接助长了专利权人的高价许可行为。

2 标准必要专利不公平高价许可的危害

专利权人通过收取专利许可费来弥补前期投入的研发成本并获得利益，这种做法无可厚非，但以此为由索取高额专利许可费，并谋求垄断利益是被各国反垄断法所明确禁止的。以美国联邦贸易委员会诉高通案为例，高通对其拥有的标准必要专利设置高价许可，不仅增加了产品成本，间接影响消费者利益，还在相关市场形成贸易壁垒，严重阻碍了公平市场竞争。

2.1 阻碍技术创新和技术标准化的顺利实施

标准与专利结合一方面是为了统一技术规格，协调并优化产品生产和企业活动，另一方面是为了鼓励技术创新，激发市场主体创新活力。专利权人为了追求利益最大化，普遍采取高价许可行为，企业为获得相关市场准入条件不得不忍受高额许可费用。专利使用者在支付许可费后通常会陷于产品成本增加，经营行为无利可图，甚至产品成本高于市场售价的窘迫境地。标准必要专利权人索取高额许可费不仅“掠夺”了相关企业的主要利润，使其发展举步维艰，难以将更多精力投入技术研发，甚至一些经营能力较弱的初创型企业不得不因此退出相关市场。此外，高价许可行为还在无形中构筑起技术和贸易壁垒，尤其当专利权人从事相关市场生产活动时，会利用市场优势地位打压其他竞争者，使部分企业放弃使用该项技术标准，这将严重阻碍技术标准化进程。

2.2 排除或限制市场公平竞争

标准必要专利高价行为有两方面的价值支撑：一方面是专利本身基于技术创新所具备的市场价值，另一方则是进入标准化组织获取的垄断性经济价值。FRAND原则出台的主要目的是对后者进行规制。尤其当标准必要专利在相关市场不具有可替代性，更便于专利权人实施高价许可行为。以DVD技术市场为例，日立、松下、东芝、JVC、三菱电机以及华纳时代六大技术开发商在本世纪初组成专利保护联盟，掌握着DVD技术市场的标准必要专利，凭借近乎垄断的市场优势地位向我国DVD制造企业索取高额的专利费用，致使一些企业难以维系正常的生产经营活动，面临转产、倒闭的危机。[5]因此，标准必要专利权人凭借专利技术的市场影响力会排除或限制相关市场公平竞争，影响市场竞争机制的正常运转。

2.3 间接损害消费者权益

标准必要专利权人凭借市场支配地位甚至能够挟持整个标准，提高企业生产成本，影响消费者的实际权益。一方面，如前所述，专利使用者出于多方面因素考虑会对高价许可行为作出妥协，但随之而来的是生产成本的提高，企业若仍保持原有售价其利润空间将遭受压缩。为了保证企业利润不受影响，获取标准专利许可的高额成本必将转嫁给消费者。另一方面，专利权人的高价许可行为将抬高相关市场准入门槛，影响投资者信心和交易市场稳定性，阻碍相关技术的研发，导致产品或服务更新换代迟缓，间接损害消费者福利。此外，一些风险经营能力较弱的企业难以面对高昂的许可费用，会选择退出相关市场，这无形中减少了消费者选择、比较产品或服务的机会，最终影响消费者实际权益。

当然，标准必要专利高价许可行为除了上述危害外，还可能削弱专利使用者的市场竞争力，扰乱市场秩序，影响公平交易。专利许可已然从一种正常的授权行为异化为专利权人揽财的工具，司法机关需要对相关违法行为进行防控，同时，反垄断执法机构也应加大对相关行为的惩处力度。

3 完善标准必要专利不公平高价许可反垄断法规制的建议

标准必要专利高价许可行为所引发的垄断问题对相关技术市场的发展影响巨大，对专利使用者或是消费者而言，最为关注的是反垄断执法机关如何及时制止标准必要专利权人继续实施不合理的高价许可行为，平衡专利权人、专利使用者以及消费者之间的利益。这对反垄断执法机构提出了更高的要求。

3.1 具体化相关制度规则，提高反垄断执法工作的可操作性

当前《反垄断法》对经济主体滥用市场支配地位行为的规制较为原则。为增强可操作性，使反垄断部门的执法程序和结果“有迹可循”，提高反垄断执法工作公信力与透明度，早在2015年，国家工商总局就颁布过《关于滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》。该项规定的执行主体虽然限于工商总局，但对知识产权领域滥用市场优势地位的行为规定了具体规制程序与方法，具有较强的可操作性，为其他部门，尤其是反垄断执法部门提供了宝贵经验。随后，国务院反垄断委员会为进一步贯彻落实《反垄断法》，具体化知识产权领域排除、限制竞争行为的规制程序与细则，发布了《关于滥用知识产权的反垄断指南(征求意见稿)》。经多次修订，该文件对关于标准必要专利权人利用市场支配地位扰乱正常竞争秩序的行为作出了明确规制与说明。虽然针对标准必要专利权人滥用禁令请求权、不公平的高价许可等行为的规制尚未建立起系统完善的法律规制体系，但关于标准必要专利的认定与实施，尤其区别化对待专利使用者，并对故意违反FRAND原则等行为作出了具体限制。明确了禁止知识产权领域限制、排除市场竞争的基调，阐明了反垄断执法者考量标准必要专利滥用市场优势地位的因素与标准；给予专利持有者合理预期，有助于厘清裁判者思路，根据不同类型的垄断行为采取合理的应对举措。实践证明，只有不断完善相关法律法规体系，细化操作指南，才能为相关市场主体提供合理预期和有效指引，并使司法监管更具可操作性和公信力。

3.2 明确标准必要专利不公平高价许可的认定标准

专利许可行为是否违背《反垄断法》关于标准必要专利许可的规定，最为直接有效的方法是判断专利许可价格是否达到垄断高价的标准，反垄断执法部门可据此决定对相关行为是否予以制裁。根据前述列明的必要专利不公平高价许可的判定方法可知，权利人实施不公平高价许可行为的目的在于获取超额利润，即超出标准必要专利合理定价部分的利润。专利使用者所生产的产品或提供的服务必然蕴含着为实施标准必要专利所支付的费用，否则专利使用者将无利可图。因此，反垄断部门应合理判断标准专利对专利使用者所生产的产品或服务增加了何种价值，专利权人是否具备滥用市场优势地位的嫌疑或可能性。本文的考察思路如下：首先，反垄断部门应根据FRAND原则，假定专利权人对所有专利使用者“一视同仁”，即采取统一的收费标准。此时，应实际考察标准必要专利权人对其他市场主体的授权价格，以供参考。其次，需要具体考察不同必要专利权人之间是否存在不合理定价问题，即各不同必要专利对同一技术标准贡献度如何。再次，实际判断必要专利的贡献度情况：筛查各项必要专利，将垃圾专利和无效专利剔除；聘用第三方机构对其余的专利技术进行评估，根据重要程度划分不同等级，分别归类；根据评估结果和实际使用情况确定必要专利的许可费率。最后，反垄断机构可根据专利权人所掌握的专利数量与等级，计算其应当收取的合理费用，据此判断是否存在滥用市场优势地位的情况。符合FRAND原则的许可费具体计算方法的科学选择是反垄断规制的最终归宿。[6]根据专利对技术标准的贡献状况判断定价是否合理，此种判定方法在司法实践中已逐渐普及。需要指出的是，反垄断部门在考察授权价格是否合理的过程中不应忽略技术标准中标准必要专利的数量、费用的叠加、市场变动等因素。

3.3 合理运用经营者承诺制度，简化反垄断执法程序

反垄断执法部门为有效规制不公平高价许可行为时常陷入“执法困境”：一方面，面对滥用市场支配地位、扰乱正常竞争秩序的行为，尤其是专利权人利用标准必要专利获取垄断利益的行为，反垄断执法机关必须恪尽职守、严格执法、管控专利授权价格，这不仅维护了相关市场正常的竞争秩序，也使得专利使用者和消费者获得了更多让利；但另一方面，反垄断执法部门对于不公平高价许可行为的认定尚未统一标准，即便明晰了认定标准，但对司法实践中相关执法人员专业技能也提出了更高的要求，可能会消耗大量司法资源后仍收效甚微。为保证反垄断执法合理高效，除了继续完善相关制度规则、增强实际可操作性外，还可以通过已有制度提高行政执法效率。经营者承诺制度在此能够发挥较大作用。[7]经营者承诺制度主要是指反垄断执法部门对相关主体展开反垄断调查后，被纠察的对象承诺在一定期间内整改相关违法违规行为，消除不良影响。这样的制度设计不仅能够节约反垄断执法部门的成本和资源，将更多的精力投入其他重大疑难案件，还能够促使违法主体主动规范自身的不正当行为，及时弥补受害人损失，维护正常市场竞争秩序。以国家发展改革委员会对IDC公司启动的反垄断调查程序为例，IDC公司在收到调查通知后主动提出整改方案，并向前者递交中止调查申请，国家发展改革委员会在其实际作出整改举措后暂时中止了反垄断调查程序，并根据其递交申请内容对其严格进行监管。

3.4 平衡标准必要专利权人、专利使用者和消费者间的利益

标准必要专利作为一项知识产权具有私权属性，但由于其作为标准涉及范围较广，同时兼具公共属性。面对标准必要专利的双重属性，我们必须清楚认识到，专利授权是专利权人的法定权利，任何组织和个人都不能擅自剥夺，不能仅凭价格的高低就简单认定专利权人实施了高价许可行为。此外，为维护正常市场秩序，反垄断执法部门有必要对专利不公平高价许可行为进行规制。执法的宽严直接影响标准必要专利的市场效果，如果无法有效规制标准必要专利的高价许可行为，则会帮助权利人实施专利劫持行为，阻碍市场竞争。如果过于严苛地规制专利授权行为，则不再会有专利权人积极进行技术申请与研发，甚至可能引发专利使用者的反向劫持行为。社会各界对执法机关都提出了较高要求，既要制止专利权人利用市场支配地位攫取高额授权费用，又要避免过分打压专利权人技术创新和研发的积极性。因此，反垄断法规制标准必要专利高价行为时，必须慎重考虑专利权人、专利使用者和消费者间的利益平衡。总的来说，标准必要专利相较于普通专利影响范围更广，自然应当承担起更多的社会责任，因此在实践中可以相对弱化专利权人的利益诉求。专利使用者和消费者的利益趋同，执法机关可以市场价格为基础，为授权价格设定合理的价格区间，确保公众能够以合理的价格获得标准必要专利授权，尽可能在标准必要专利中实现个体利益与社会利益的平衡。[8]

4 结语

标准必要专利对于我国经济发展而言是一个全新的领域，面对其可能引发的垄断问题，相关部门尚未做好充分准备。本文简要分析标准必要专利高价许可行为的危害和动因，提出认定方法和相关建议，为反垄断部门和司法机关规制相关违法行为提供一定的参考，以保障相关专利技术领域能够实现公平自由竞争。