练泰霖

(华东政法大学刑事法学院，上海 200042)

近年来，随着我国市场经济不断繁荣，企业数量不断上升，商业贿赂、非法集资、偷税漏税等多以企业为主体的犯罪也呈快速增长趋势。我国现有的企业犯罪追责体系偏重于对犯罪主体的打击与威慑，但在犯罪预防与长效治理方面存在一定的不足。司法机关在企业犯罪治理中处于核心与主导地位，现代化的法治进程要求司法机关在惩治犯罪的同时应积极探索参与社会治理的新方式新方法。在英美等国家广泛建立和适用的附条件不起诉制度，在企业犯罪治理方面表现出良好的效果，其相对宽缓化的追责方式为涉案企业保留了存续与发展的空间，并通过积极介入企业内部治理督促其建立完善的内部合规体系，有效降低了再次犯罪的可能性。在我国现有企业犯罪追责体系存在短板，司法机关参与企业治理方式有限的情况下，借鉴和引入企业犯罪附条件不起诉制度可以有效地弥补现有体系的缺陷和不足，为我国完善企业犯罪追责体系、提高企业犯罪治理能力开辟新的路径。

一、我国现有企业犯罪追责体系的缺陷

(一)刑事追诉的单一性与有限性

我国《刑事诉讼法》确立了刑事追诉与不起诉相结合的诉讼体系，在企业犯罪的治理中，我国司法机关历来重视事后的打击与惩处，因此，刑事追诉是目前检察机关处理企业犯罪的主要追责方式。企业一旦因涉嫌犯罪被起诉，往往意味着最终被刑事定罪的后果，刑事处罚的严厉性在一定程度上可以威慑犯罪，促进企业形成遵纪守法的规则意识。但是刑事追诉程序的复杂性以及刑事定罪的负外部效应，不利于司法公正与效率的统一，在企业犯罪治理方面难以实现各种利益的平衡。

首先，刑事追诉的程序复杂冗长，证据标准较高，不利于提高司法效率。刑事追诉相较于相对不起诉、附条件不起诉等其他诉讼方式，除了立案侦查、审查起诉等司法程序外，还要经历法院的审判环节，耗时更长，证据标准更高。企业犯罪不同于一般的自然人犯罪，在企业组织结构日益复杂化、犯罪手段愈发隐蔽化的背景下，对企业犯罪的侦查取证愈发困难，而且由于企业难以承受被刑事定罪的不利后果，所以在司法机关执法的过程中涉案企业往往采取拒不合作的态度，这将增加调查取证的难度，降低案件的办理效率，也为案件追诉与审理增加了许多不确定性。

其次，刑事定罪的污名化效应可能会对企业造成毁灭性打击。企业作为市场经济的参与主体，企业形象与信誉是维持其生存与发展的重要保障。而刑事调查和定罪不仅会使企业形象崩塌、投资者丧失信心，企业还会因此丧失公共采购等各种商业机会，甚至难逃破产倒闭的命运。同时，企业股东、员工、客户等未参与实施违法行为的无辜第三方，也会因为企业被定罪而导致利益受损。可见，刑事追诉在企业犯罪领域犹如一把双刃剑，虽然能够让涉案企业受到应有的处罚，但也会造成难以控制的衍生后果。

最后，在犯罪预防方面，刑事处罚的严厉性虽然在一定程度上可以威慑潜在的犯罪，使企业明确经营活动的法律边界。然而，刑事处罚作为一种终局性裁决，在企业缴纳罚金、直接责任人员服刑完毕之后即宣告结束，并未形成预防企业再次犯罪的长效机制。企业作为以追逐利润为主要目标的组织体，如果不能在内部形成有效的合规机制，那么在各种商业利益的诱惑之下，很难保证不会再次铤而走险触犯刑律。因此，刑事追诉的局限性在于刑罚一旦执行完毕就失去了威慑力，无法有效地推动企业的内部治理。

(二)相对不起诉的制度限缩与适用困境

与刑事追诉相比，相对不起诉是一种更加宽缓的诉讼方式。相对不起诉制度的设计初衷是通过赋予检察机关一定的起诉裁量权，在综合考虑犯罪嫌疑人的犯罪情节、认罪态度、前科劣迹等因素的基础上，自由决定是否对其提起公诉。实践中，为了进一步优化营商环境并积极参与企业综合治理，在最高人民检察院的推动下，部分地区的检察机关已经开始对涉案企业实施刑事合规不起诉的试点，试点工作主要通过“相对不起诉+检察建议”的方式实现，即对犯罪情况轻微、认罪态度较好且积极做出合规承诺的企业，依法作出相对不起诉决定，同时对涉案企业制发合规检察建议，要求其建立完善的合规管理体系，从而降低再次犯罪的可能性。需要肯定的是，刑事合规不起诉模式在挽救和改造企业方面能够发挥一定的积极作用。但是由于我国相对不起诉制度存在立法模糊、司法忌惮以及激励性不足等问题，导致其无法像英美等国的暂缓起诉制度那样在企业犯罪治理方面发挥同等的作用，因此存在适用困境。

1.我国相对不起诉制度立法模糊，适用范围过于狭窄。依照我国《刑事诉讼法》第177条规定，相对不起诉的适用要同时满足“犯罪情节轻微”和“依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚”两个条件。但法律对这两个条件的表述较为模糊，并未为检察机关适用相对不起诉制度提供清晰明确的客观标准，容易在司法实践中产生分歧。而且，与国外对不起诉裁量权的规定相比，我国相对不起诉制度的适用范围明显过于狭窄，如美国并未明确限定暂缓起诉适用范围，只是要求检察官在决定是否要与企业签订暂缓起诉协议时，要综合考虑涉案企业的犯罪情节、认罪态度、补救措施等因素，因此暂缓起诉才能在美国的企业犯罪治理中大范围适用，有效地发挥了案件的审前分流作用，极大地减轻了司法机关的负担。在我国，虽然最高人民检察院在刑事合规不起诉的试点中鼓励检察机关积极适用相对不起诉，但无论如何积极地尝试，司法实践也不能突破立法划定的既有界限，这注定了相对不起诉制度只能对数量有限的轻微企业犯罪适用。

2.打击犯罪、控制不起诉率的传统公诉思维使检察机关对适用相对不起诉制度有所忌惮。长期以来，我国刑事立法与司法都存在“重刑主义”和“以刑去刑”的刑法理念，虽然近年来逐渐表现出轻缓化与出罪化的立法趋向，但一方面我国的刑罚体系长久以来都以“报应刑”为主导建立，变革并非是一朝一夕的事情；另一方面打击刑事犯罪的固有思维和行使起诉裁量权受到的诸多限制也强化了检察机关的追诉冲动。实践中，为了防止检察官滥用相对不起诉权，减少不起诉案件错误率，很多检察机关严格限制不起诉的适用，并将不起诉率作为公诉部门的负面考核指标，进一步降低了办案人员行使不起诉裁量权的意愿[1]。

3.“相对不起诉+检察建议”的不起诉模式对涉案企业的激励作用并不明显[2]。对已构成犯罪的企业作出相对不起诉决定，一方面是为了避免刑事定罪对涉案企业造成的各种负面影响；另一方面是希望通过合规整改等方式，尽可能地教育与改造涉案企业。需要指出的是，虽然相对不起诉适用的对象是犯罪情节轻微、依法不需要或者可以免除处罚的企业，但犯罪情节轻微不代表没有犯罪，因此需要检察机关在作出相对不起诉决定的同时，以检察建议的方式督促企业进行合规整改，降低其再犯可能性。但是相对不起诉作为一种终局性决定，一旦作出就代表企业已经免予刑事处罚，再次提起公诉的可能性微乎其微。这就意味着涉案企业即使不认真按时完成检察建议中的合规要求，也不会被再次追究刑事责任。此时，检察建议的强制力与激励作用明显不足。

二、附条件不起诉制度在民营企业犯罪中适用的价值与基础

附条件不起诉制度在国外又被称为暂缓起诉，美国在2003年首先将其创造性地应用于企业犯罪的治理中[3]，并陆续被英国、法国、加拿大等多个国家借鉴和引入。在各国的立法与司法实践中，附条件不起诉制度在提高诉讼效率、避免刑事定罪的不利后果以及降低再犯可能性方面都体现出一定的价值。2012年，我国在《刑事诉讼法》中确立了附条件不起诉制度，但适用范围仅限于未成年人实施的部分轻微犯罪。目前，对于能否将其扩大适用于企业犯罪尚存在一定的争议，部分学者认为我国不存在英美等国暂缓起诉的理论和制度背景，类似制度难以在我国取得预期效果。但是，在我国协商性司法理念不断发展以及刑事政策向保护民营企业逐渐倾斜的大背景下，传统的“相对不起诉+绝对起诉”的企业犯罪追责体系显示出明显的缺陷，附条件不起诉可以作为我国健全企业犯罪诉讼程序、丰富企业犯罪治理体系的有益尝试。

(一)附条件不起诉的制度价值

刑事合规不起诉制度已经成为英美等多个国家治理企业犯罪的首要选择，与我国不同的是，这些国家主要通过暂缓起诉(附条件不起诉)，而不是相对不起诉来达到有效治理企业犯罪的目的。与我国传统的企业犯罪刑事诉讼方式相比，附条件不起诉制度在兼顾各方利益的同时，能够保持刑法的威慑性，更有效地发挥打击与预防犯罪的功能。

1.附条件不起诉能够兼顾各方利益。与传统的刑事追诉方式相比，附条件不起诉制度更能兼顾司法机关、涉案企业以及无辜第三方利益。对于检察机关来说，通过与涉案企业签订附条件不起诉协议，将案件解决在庭审之前，避免了刑事追诉与审判复杂冗长的程序，节约了司法资源，提高了司法效率。而涉案企业在签订协议之前需要积极配合执法，并承认检察机关所指控的犯罪事实，这就有效减少了检察机关调查取证的难度，有效规避了庭审中被告人不认罪等不确定因素。对于企业方来说，通过承认犯罪事实和合规整改来换取不起诉的结果，既摆脱了被提起公诉和刑事定罪的命运，也避免了可能出现的企业倒闭、员工失业、投资者利益受损等各种不利的衍生后果，实现了企业刑事案件处理中各方的利益平衡。

2.能够推动企业建立犯罪预防长效机制。我国在企业犯罪的治理中存在重打击、轻预防的传统，司法机关以刑事追诉与定罪作为打击犯罪的主要手段，并未深入探索企业犯罪的根源与改善渠道。企业作为市场经济的参与主体，往往专注于如何最大化地获取利润，而缺乏建立和完善内部合规机制的动机，因此很容易在追逐利润的同时忽视法律的规则与底线，从而触犯刑律。对于那些犯罪情节轻微，仅是初犯偶犯的企业，一方面检察机关可以通过不起诉的方式适当从宽处理；另一方面对于造成企业犯罪的内部规则意识薄弱、合规管理机制缺失等根源性问题，通过设立刑事合规等不起诉条件，限定企业在一定期限内完成合规内部整改，推动企业以自我监管与改良的方式建立犯罪预防的良性机制，这比仅仅依靠司法机关与行政主管部门的外部监督与执法，更能长期、有效地预防犯罪。

3.能够实现刑罚功能的有效替代。对于将附条件不起诉制度扩大适用于企业犯罪的观点，部分学者认为这样会失去刑罚打击与威慑功能，有违罪责刑相适应的基本原则。对此，本文认为，刑罚不是打击犯罪的唯一方式，附条件不起诉并不意味着涉案企业不会受到任何惩罚。在附条件不起诉的适用中，一方面，企业只是在形式上没有背负刑事定罪的结果，在实质上仍然要披露和承认犯罪事实，缴纳高额罚款；另一方面，企业还要按照检察机关设定的合规整改要求，在限定的时间内完成整改，否则仍然难逃被起诉的命运。与相对不起诉相比，附条件不起诉对涉案企业更具威慑力。相对不起诉作为一种终局性决定，一经作出就失去了对企业的约束力，检察机关很难保证企业严格按照检察建议的要求认真完成合规整改。但附条件不起诉协议的签订并不具有终局性效力，不起诉条件与考验期的设置犹如悬在企业头顶的达摩克利斯之剑，可以有力地威慑和激励企业按照检察机关设定的不起诉条件认真完成整改，建立完整有效的刑事合规机制。

(二)附条件不起诉制度适用的现实性基础

附条件不起诉制度在企业犯罪治理方面体现出的独特价值被越来越多的国家认可和接受，虽然我国在2012年就正式引入了附条件不起诉制度，但适用的范围一直限缩在未成年人实施的轻微犯罪中。从英美等国适用附条件不起诉制度的经验来看，都经历了适用主体与适用范围的不断扩张。如果说在附条件不起诉这一制度最初被纳入我国刑事诉讼体系时，法律界相关的理论发展与司法实践还不够成熟，不具备将其适用于企业犯罪的条件，那么在如今协商性司法理念逐渐普及，刑事合规不起诉试点工作逐渐展开，而且中央不断出台保护民营企业相关政策的大前提下，我国已经具备了扩大适用附条件不起诉制度的现实基础。

1.契合保护民营企业的政策导向。近年来，从中央到地方都不断强调加强对民营企业的特殊保护，如中共中央、国务院在2019年印发了《关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》，强调健全执法司法对民营企业的平等保护机制[4]。最高人民法院、最高人民检察院等部门在这一政策精神指引下，不断规范完善涉民营企业案件的执法司法标准,加强对民营企业的司法保护。张军检察长在全国检察长会议上强调，对于民营企业和企业家切实做到“能不捕的不捕、能不诉的不诉”。可以说，附条件不起诉制度很好地契合了目前我国保护民营企业的刑事政策倾向，在既有的刑事制度框架内，通过对涉案企业犯罪性质、认罪态度、前科情况等犯罪情节的综合审查，对那些犯罪情节较轻、主观认罪态度较好，有挽救和保护必要的企业依法作出不起诉决定，一方面可以避免企业背负刑事定罪的沉重负担和一系列不利后果；另一方面也避免了企业股东、内部员工、合作伙伴等无辜第三方的利益受损，在引导企业健康合规发展方面能够发挥重要作用。

2.协商性司法的制度基础逐步形成和完善。附条件不起诉制度从本质上来说是检察机关与涉案主体达成的一种认罪协商协议。虽然我国尚未建立充分完善的认罪协商制度体系，但是，随着近年来刑事和解、认罪认罚等认罪协商制度在我国建立和推广，协商性司法理念已逐渐被认可和接受，并在刑事案件的办理中占据越来越重的比例。附条件不起诉制度作为协商性司法的代表性制度之一，尤其是在企业犯罪治理案件的适用中，可以充分发挥其独特的制度优势：一方面企业犯罪专业性强、犯罪手段隐蔽、证据调取困难，司法机关通过在定罪量刑上作出一定的让步，激励被告人积极配合执法，承认司法机关指控的犯罪事实，自愿接受处罚，从而在提高司法效率的同时可以避免庭审的不确定性；另一方面企业作为市场经济的参与主体，被刑事定罪将意味着市场信心丧失、经营资格终止、投资人撤资等一系列不利后果。而涉案企业以承认犯罪事实与接受处罚为代价，可以避免刑事定罪的毁灭性打击，保留企业正常存续与经营的可能，并保护企业员工、股东以及合作方等第三方利益，有利于刑法多元化价值的实现。

3.企业合规不起诉制度的试点正在有序展开。从形成过程来看，我国认罪认罚、刑事和解等制度都经历了从地方试点探索、逐步发展推广再到制度最终确立的过程。企业合规不起诉制度作为一种新型企业犯罪治理模式，也在遵循这一轨迹进行初期的探索和实践。2020年，最高人民检察院在六个基层检察院开展了刑事合规不起诉的试点，并根据试点中的经验和问题，在2021年形成了改革试点方案，表明了决策层对合规试点工作的肯定和进一步推进刑事合规不起诉制度的决心。从司法实践来看，参与试点的检察机关主要通过“相对不起诉+检察建议”的方式对涉案企业进行治理。如2019年以来，上海市长宁区检察院对涉嫌虚开发票的12家中小企业作出相对不起诉决定，并且建议税务机关帮助企业查找漏洞，开展刑事合规管理[5]。相对不起诉决定书一般仅载明检察机关认定的犯罪事实和作出不起诉决定的理由，对涉案企业合规整改的要求则主要在检察机关制发的检察建议中体现。与之相比，附条件不起诉制度可以将不起诉决定与企业合规更为紧密地结合在一起，通过将企业合规整改情况作为是否作出最终不起诉决定的重要依据，对企业建章立制，堵塞管理漏洞有着更强的激励作用。

三、附条件不起诉制度在民营企业犯罪中的适用及限度

从保护民营企业政策的出台到检察机关企业合规不起诉试点的展开，中央与地方已经开始了对于企业犯罪治理新模式的积极探索。我国现有的企业犯罪刑事诉讼体系表现出两极化的倾向：刑事追诉与定罪的处理方式过于严厉，往往会给涉案企业与无辜第三方造成毁灭性打击；相对不起诉的处理方式则过于宽缓，不起诉的终局决定作出之后，缺乏对涉案企业的有效威慑。附条件不起诉制度则体现了宽严相济的刑事政策：一方面，通过有条件地不起诉，实现对涉案企业的保护和挽救；另一方面，通过迫使企业披露犯罪事实、接受合规整改与行政处罚，发挥刑罚的替代性功能。要实现附条件不起诉制度在企业犯罪治理中的适用，需要对现有的法律规定进行修改，在扩大附条件不起诉制度适用的范围、设置必要的合规整改条件与考验期限的同时，通过设置独立合规监控人、适用公开听证程序等方式，保证附条件不起诉制度在合理的限度内运行。

(一)扩大附条件不起诉制度的适用范围

我国当前的附条件不起诉制度仅适用于未成年人，为了实现对企业犯罪治理中单位主体、单位主管和直接责任人员的适用，就要将附条件不起诉的适用主体调整为单位和一般自然人。对于附条件不起诉制度适用的范围，在与现有的刑事诉讼体系保持协调的同时，应当对现有体系的不足进行一定的补充。我国现有的企业犯罪刑事诉讼方式以刑事追诉为主，以相对不起诉为辅，其中刑事追诉主要适用于那些犯罪情节严重、认罪态度不好、以犯罪为常业的涉案企业。相对不起诉制度则适用于犯罪情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚或者可以免除刑罚的案件。但对于那些犯罪情节较轻，认罪态度较好且积极配合执法，但刑法没有规定可以免除刑罚的企业犯罪，严格地依照司法程序提起公诉并定罪处罚太过严厉，以相对不起诉免予处罚又有放纵犯罪的可能。对此，附条件不起诉制度可以有效地填补制度的空白，通过对犯罪情节较轻、认罪态度较好、积极配合执法的企业犯罪适用，以弥补现有两种诉讼方式过宽或过严的缺陷。

(二)设置合理的不起诉条件

附条件不起诉的制度价值一方面体现在对涉案企业的保护上；另一方面则表现在对企业治理的介入与引导上。涉嫌刑事犯罪的企业往往在内部管理与企业合规方面存在不小的漏洞，作为以逐利为主要目的的组织体，企业往往缺乏自发完善内部合规的动机，此时就需要检察机关在作出附条件不起诉决定的同时，为涉案企业设置合规整改条款等不起诉条件，以督促其堵塞管理漏洞，降低再犯可能性。由于实践中企业犯罪的情形较为复杂多变，因此不可能对涉案企业设置统一的合规条件与标准，要根据企业规模大小、涉及犯罪的具体类型、企业管理存在的缺陷与漏洞有针对性地设置相应的合规条件，力求从根本上促进企业建立有效的内部合规体系。通常来讲，有效的合规体系应包括几个核心要素：(1)由公司高管担任合规责任人；(2)设置正当行为规范以及合规政策、程序；(3)定期风险评估与审核；(4)疏通内部举报与调查渠道；(5)定期进行合规培训。

在考验期限的设置方面，从企业合规不起诉的试点来看，检察机关设置的合规监督与考察期限一般集中在1个月至1年之间。合规体系的建立是一个较为复杂系统的工程，虽然有检察机关的监督与引导，但国内企业大多缺乏刑事合规的经验，过于急于求成反而会使企业合规流于形式，缺乏实质的效果。因此，合规整改的考验期应适当拉长，时间在1-3年较为适当。

(三)企业合规外部监管和不起诉程序公开

附条件不起诉制度作为不起诉裁量权的一种，国内外理论界都存在着对检察官可能滥用自由裁量权以及可能放纵企业犯罪的担忧。对此，在充分肯定附条件不起诉制度在企业犯罪治理方面价值的同时，应通过在实体和程序上的限制保证其在合理的限度内适用。一方面，通过独立的合规监管人引导和督促企业合规整改，对涉案企业的合规意愿、合规计划、合规效果进行实质性地审查，避免企业合规只是为了应付检查，流于形式。在合规监管的人选方面，不宜由办案的检察官直接担任，主要原因在于检察官并不具有企业管理与合规方面的专业知识，而且监督和引导企业合规工作需要耗费相当一部分精力和时间。根据企业所涉及的犯罪类型不同，合规监管人可以由检察机关在专业的律师事务所、审计事务所、税务事务所等专业机构中选任，他们应根据检察机关的委托事项对涉案企业进行合规监管、引导和定期的检查。在考验期满后，根据企业最终的合规整改情况出具书面报告，作为检察机关是否作出不起诉决定的重要参考依据。另一方面，为了保证检察机关适用附条件不起诉制度的公开、公正与合理，可以通过公开听证程序广泛听取侦查机关、涉案企业、代理律师及行政主管部门等各方意见，并主动接受人民监督员等主体的监督，确保附条件不起诉制度在阳光下运行。