尹嘉祥 雷 鑫

(中南林业科技大学 政法学院，湖南 长沙 410004)

一、我国商事留置权的沿革与内涵

(一)商事留置权的沿革

一般认为，中世纪意大利的商人习惯法是商事留置权的起源，[1]在商业交易活动中，债务人未清偿到期债权的，法律对依法占有的债务人的财产允许债权人行使留置权。我国的留置权制度正式确立于1986年实施的《民法通则》，随后，我国在原《担保法》中规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。2007年，物权法首次在立法上确立商事留置权制度。物权法迎合了市场经济发展的需要，对留置权的范围作了较大的修改。根据物权法的规定，留置权的适用范围被扩大，不再限定合同债权，债权人基于其他法律关系而合法占有债务人动产均可适用留置权。同时，物权法也对留置时的企业主体做出了例外的规定，即除了企业间的留置，债权人的动产留置不限于与债权属于同一法律关系。此处对企业留置权的除外规定，就是我国关于商事留置权的规定，极大地保证了企业的合法权益，有利于商事活动的开展。此外，我国海商法作为商事特别法，也对商事留置权做出了专门规定。我国民法典沿袭了物权法的规定。

(二)商事留置权的含义

在我国实证法规定中，没有明确的商事留置权概念。法学理论界与司法实务界关于商事留置权的概念莫衷一是、各执己见。对于留置权，《牛津法律大辞典》是如此定义的：一个人保留对属于另一个人的财产占有的权利，直到占有人对另一个人的主张得到满足。[2]

我国商事留置权是基于我国民事留置权的规定而出现的一类特别留置权，是对留置权的一种特殊规定。我国通说认为：留置权是指在债务人不履行到期债务时，债权人对依法占有的债务人动产具有留置权，并有权将该动产折价或者拍卖、变卖并优先受偿。[3]商事留置权就是在从事商业活动中的债权人享有的留置债务人财产的权利，债权人和债务人都必须为商人，这是商事留置权和民事留置权最大的区别。

(三)商事留置权的主要立法体例

在商事留置权的发展过程中，世界各国和地区在吸纳中世纪商人习惯法的过程中，有不同程度的继承与发展，主要有以下两种立法体例。

1.在我国民法典中，商事留置权作为民事留置权的特别规定

在民商合一立法模式下的国家或地区，比如瑞士、我国内地以及台湾地区，都是在民法典中把商事留置权作为民事留置权的特别规定。《瑞士民法典》对债权人行使商事留置权的客体提出了牵连关系要求，即债权人只能对商事交易关系中产生的客体进行留置，明确对留置权所担保的主债权与留置物之间的牵连性做出了要求。按照《瑞士民法典》的规定，当符合商事留置权构成要件时，债权人可以就牵连物行使留置权，以便给债权人施加压力促使其履行对应义务，同时，债权人在履行告知义务无果后还可以对留置物进行变价并优先获得赔偿。我国台湾地区对其适用不仅有牵连关系要求，还对占有方式进行了限制，要求债权人对留置物是合法占有。总之，在民商合一的立法模式下，商事留置权原则上与民事留置权没有本质区别，只是把商事留置权作为特别要求予以规定。我国民法典就是采取这种立法体例。

2.在商法典中就商事留置权做出专门规定

在民商分立的立法模式下的国家和地区，商事留置权多由商法典做出专门规定。但是，民商分立的国家或地区关于商事留置权的规定有着不完全相同的要求。德国、日本在商法典中对商事留置权予以规定，用以区别一般的民事留置权。日本商法典对商事留置权规定，只要求留置物是在相应的商事活动中产生，对留置权与债权是否具有牵连关系并没有要求。关于商事留置权，《德国商法典》的规定可以概括为：在双方商行为的情况下，债权人对留置物的占有是以债务人意图为依据的，债权人则可以主张商事留置。日本与德国民法上的民事留置权均只具备一般履行抗辩的功能，债权人对留置物并不能进行变价受偿。德国商法典与日本商法典均对商事留置权的优先受偿权进行了立法上的明确。从这个角度看，日本、德国的商事留置权均在民事留置权债法属性的基础上融入了物权效力，与瑞士、我国台湾地区的规定有异曲同工的效果，明显具备了浓厚的物权属性。

二、我国民法典关于商事留置权主体规定的不足及完善

我国《民法典》规定，除企业之间的留置外，债权人留置的动产应当与债权属于同一法律关系。此规定表明我国商事留置权的主体是企业。商事留置权作为商事活动中特别的担保权，将其主体限定为企业似有不妥。瑞士要求商事留置权所担保的债权为商人之间因商业交易所产生的债权。我国是民商合一的立法体例，并不存在法律上的商人的概念。我国《民法典》将商事留置权限定在企业之间的交易关系，而我国法律上对企业的理解，通常的观点是企业以营利性为主，凡是营利性的经济组织均可被认定为企业。具体来说，有限责任公司、股份有限公司、独资公司、国有企业、合伙企业，都符合企业的定义。但是对于个体工商户、农村承包经营户、非营利性事业单位、社会团体、农业合作社、公益性的财团法人等不以营利为目的的主体，民法典显然没有将上述主体包含在商事留置权的主体范围中，导致我国民法典中的商事留置权不能覆盖所有从事营业活动的商主体。笔者认为，随着经济的发展，传统的商人概念已经不能包含商事活动的主要对象。因此将我国民法典中商事留置权主体企业置换成商人有逆时代发展之嫌疑，同时在目前的中国社会结构中，商人仍然具有企业不能替代的意义。两相比较，对企业这一主体的范围进行扩张解释是商品经济发展的必然要求，也是我国民法典中关于商事留置权主体的应有之义。

(一)个体工商户应适用商事留置权

我国的个体工商户活跃于手工业、服务业、建筑业、饮食业等众多行业，经营范围相当广泛。而其与传统意义上的企业相比，经济规模偏小，运行机制不够健全，在商事活动中遭遇风险的可能性大而承担风险能力偏小，更加需要商事留置权来保证其债权的实现，维护其运转与发展。在我国，个体工商户与独资企业之间界限并不明显。取消个体工商户与独资企业的界限划分，通过独资企业法进行调整，是企业改革的大势所趋[4]。此外，根据我国民法典的规定，个体工商户拥有浮动抵押权，即个体工商户对现有财物及未来可能会有的财物均可进行抵押，其风险损失明显大于一般留置权，以此类推，将个体工商户解释为企业，适用商事留置权是符合民法典立法精神的。

(二)农村承包经营户应适用商事留置权

作为农村集体经济组织成员的农村承包经营户，商品经营范围涵盖面非常大。他们雇佣大量劳工生产经营，除了登记注册这一要件外，与企业相比其在经济规模上也不遑多让。从社会经济发展的角度来说，必然要对其提供相应的法律或制度保障。借鉴个体工商户适用商事留置权的思路，根据我国民法典的规定，农村承包经营户拥有浮动抵押权，其风险损失明显大于一般留置权，以此类推，农村承包经营户可以适用商事留置权。鉴于农村承包经营户的范围过于广泛，笔者认为，可以根据经营目的、经营规模等筛选条件对农村承包经营户加以区分，部分农村承包经营户可以在商事活动中适用留置权。对于自给自足的农村承包经营户，不予适用商事留置权。实践中一般对能够进行持续、营利、规模化交易的经营者，适用商事留置权，并在农村承包经营户中推广登记制度，为农村承包经营户适用商事留置权提供更多的保障。

(三)非营利性事业单位应适用商事留置权

越来越多非企业社会组织在现代化市场经济中从事着越来越频繁的市场交易。这些社会组织在市场经济中的目的并不是追逐利润，不具备营利的性质，但是其在具体经营中的运行机制已经与商人无异。比较常见的情况是非营利性民办学校以非营利性事业单位身份进行资产管理活动、买卖等市场交易行为，此时其特征与商人没有明显区别。对非营利性事业单位适用商事留置权的问题，一些国家与地区进行分情况对待。例如，日本法律允许不以营利为目的的公益性法人从事主体附随的收益性事业，即可在此范围内承认它作为商事活动的主体资格。[5]不完全否认非营利性事业单位的商主体身份，对非营利性单位适用商事留置权的范围进行限定。日本这种做法给我们提供了参考与借鉴。实践中我们可以对这些非营利性事业单位的行为进行区分，非营利性事业单位从事法律允许范围内的不以营利为目的的经营行为，可以适用商事留置权以保护其合法利益，有利于其深度参与市场经济活动。

三、我国民法典关于商事留置权客体规定的不足及完善

民事留置权的客体为动产，我国民法典并没有对商事留置权的客体做出明确规定。商事活动种类多、商事交易的对象也日益多样化。除了最常见的动产，还有特殊动产、有价证券、不动产等越来越多地出现在交易活动中，同样需要适用商事留置权。因此，应明确商事留置权的客体范围。

(一)有价证券应适用商事留置权

商事交易活动中，有价证券能否作为商事留置权的客体？对此，德国、日本等国家持肯定的态度，在商事活动日趋复杂与多样化的现代社会，我们更是没有理由不将其考虑在内。在商品市场高度发达的阶段，商事活动中有价证券作为交易对象出现的频率越来越高，范围越来越广泛，将有价证券纳入商事留置权客体，是对市场交易安全的有力保障，可以促进商事交易活动向高效便捷的方向发展。商事交易活动中，企业将存款、股票、有价证券等列入可留置范围写在担保合同中已经是屡见不鲜的情况。从立法的角度看，我们没有道理不认可法不禁止的合理行为。王利明教授认为，有价证券可能与被担保债权之间不符合比例原则，可能与债权不属于同一法律关系，容易构成留置权的滥用，另外，在使用有价证券时，法律有特殊规定的可以自助方式保护债权，因此对证券不适用留置。[6]笔者认为，留置权是通过物上优先受偿来保证债权的实现，明显不能以私力救济的暂时性保护措施来代替。因此，将有价证券作为商事留置权的客体是符合商事活动要求的。

(二)船舶等特殊动产应适用商事留置权

我国海商法第二十五条、第八十七条、第一百四十一条、第一百六十一条规定了四项有关费用性留置权。在适用这四种留置权的情形下，留置物的占有是债权人根据合同关系占有的，但留置物不要求为债务人所有，这与商事留置权的条件是基本相同的。在目前的经济环境中，船舶因其价格不菲被私人占有的毕竟是少数，其所有人或使用权人都为企业，在经营活动中，当债权人合法占有企业债务人船舶时如出现债权债务关系，设立船舶的商事留置权有助于债权的实现。船舶适用商事留置权不同于海商法基于合同关系设立的特别船舶留置权，它比后者更能有效促进海上运输和经济贸易的发展。

此外，我国民用航空法的相关规定与商事留置权的效力不可同日而语。民用航空器优先权，其债权人应当自援救或者保管维护工作终了之日起三个月内，就其债权向国务院民用航空主管部门登记。这为债权的实现造成更多的负担，此外，抵押权债权人不以航空器占有为前提，导致债权人无权获得留置权变更的优先受偿，其合法权益保障充满不确定的诸多风险。相比之下，英法美等国的做法可以给我们提供借鉴，未交付机场费的航空器，在债务人为保护航空器出租人和财务承租人的权益提供充分保证后，方可解除。[7]

航空器价值高且所有人基本都是公司，与船舶有着基本相同的市场地位和法律属性。航空器通常以出租的形式转移占有，占有人对航空器进行生产、维修、保管、运输等过程中需要对应的高昂费用，为保证第三方债权人的利益，促进航空器的高效使用，应赋予第三方债权人对航空器进行留置，即便航空器不为债务人所有。当然这其中有一个问题必须注意，航空器的价值高，债权方的维修、制造、保管费用与之相比常常相差较大，从公平合理的角度出发，可以设定部分留置权。此外，在实践中，这种留置权可以进行灵活运用，债权人可以提供其他对应价值的担保物替代对航空器的留置。

(三)不动产应适用商事留置权

不动产能否适用商事留置权，理论界观点不一，我国民法典对商事留置权的客体有着非常明确的规定。而根据现有的法律，不动产不能成为商事留置权的客体，其重要原因在于不动产所有权的转移需以登记为准。笔者认为，参照船舶等特殊动产的商事留置权，对不动产进行商事留置依然有实践操作空间。我国并未将留置权纳入债权，而是将之纳入到担保物权中，便是赋予了商事留置权两层效力，其一是通过占有留置物对抗返还请求权，其二是变价受偿。因为不动产需要登记公示才能转移所有权，商事留置权的第二种效力无法实现，我们可以从第一种效力入手。实践中可以变通的方法之一便是通过对不动产部分占有(如占有产权证书、房屋钥匙、价格高昂的附着物等)影响所有权人的使用与收益权，以此给债权人施加压力，促进个人合法权益的实现。当然，考虑到房产的价值与房屋的充分利用，须对这种部分占有进行规范和限定，同时，债务人在使用权受限的时候，可以提供相应对价进行担保，留置权人应该返还产权证书、房屋钥匙、附着物等，保障债务人所有权与使用权的正常行使。

四、我国民法典关于商事留置权行使期规定的不足及完善

一般条件下，债权人不得先于债务履行期限留置财产，但如果债权人能够证明债务人无支付能力的应当例外。在商事交易日益复杂的现代经济社会，债权债务关系也不再像早期单边合同一样只呈现单向性，实践中双边合同广泛存在，这直接导致商事留置权的行使也呈现多样性，其行使期也更加复杂。

正常情况下，债权人行使商事留置权的前提是债务履行期限届满。如前所述，我国商事留置权不作为债权而是作为担保物权进行规定，其立法目的就是为了兼顾债务人利益，对债权人行使留置权进行合理的约束，防止其过度滥用。这也是法律公平公正的要义所在。反之，若是债权人留置权行使期过度扩张，法律的立场则明显偏颇了，公平公正原则得不到体现，公正是严明的前提，严明是公信力的保障。法律对债权人在债务履行期限届满前行使留置权必须予以限制和约束，一般情况下不予允许。基于商事交易活动的复杂多样性，商事留置权的规定应充分考虑到特殊情况下的行使期。

合同法上有不安抗辩权的规定，在商事留置权的行使环境中，也不可避免地可能会出现让债权人“不安”的情况，当债务人的履行能力明显降低，存在不能对待给付的现实危险时，应当允许债权人在债务履行期限届满前行使留置权。当然，对于留置权的提前行使应进行严格的限定，其必要的前提就是债权人证明债务人没有足够履行债务的能力，且债务人没有提供足够的担保来消除债权人的“不安”，同样参照不安抗辩权的规定，债权人提前行使留置权应通知债务人。

除非债权人能够证明债务人无支付能力，债权人交付占有标的物的义务在债权清偿期届满之前已届履行期的，不能行使留置权。这是我国最高院司法解释对于紧急留置权的规定，该司法解释已经废止。虽然这种紧急留置从立法至今仍然停留在司法解释的层面，但已经给我们提供了足够的理论支撑与实践指引。比较紧急留置权和不安抗辩权的相关规定，我们可以看到，前者不可替代的优势之一就是拥有优先受偿的权利。我国企业破产法规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期，这实际上也是对留置权行使期的特殊规定，只不过这个紧急留置权仍然存在实践上的困难与争议。在债权人确认存在使其“不安”情形到最终确立破产程序期间内，债权人仍然承担着债权不能实现的风险。紧急留置权在德国、瑞士等国家或地区已经有明确规定，我们很有必要借鉴参考，对此予以明确，以便更好地保障债权人合法利益，降低交易风险，促进交易公平，营造更好的商事交易环境。

五、我国民法典关于商事留置权中留置物牵连关系规定的不足及完善

留置权与留置物的牵连关系，是指债权人的债权的发生与其所占有的动产必须基于同一法律关系。牵连关系如何界定，理论界观点不一，特别是对于商事留置权的牵连关系，我国立法并没有进行明确，实践层面更是存在颇多争议。民法典对商事留置权的牵连关系仅仅作了否定性的排除，即对留置物没有牵连关系的要求。此项规定十分模糊，留下很多问题没有解决。如债权与留置物有无牵连关系时留置权的区别？留置物是否受到其他关系的制约？在实践中，因为商事留置权立法缺乏足够的指导性，司法界心照不宣，商事留置权得以适用的情形少之又少。

目前，我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十二条规定了相关情形。该规定存在的问题是需要明确企业持续经营如何理解，假如债务人曾经中止经营，是不是意味着债权人不能基于中止前的债权行使留置权。该规定的合理性有待实践检验。

对于第三人而言，债权人行使留置权的客体必须是基于同一法律关系，否则法院不予支持。看来司法部门针对债务人、第三人关于债权人留置权的行使对象是采取区别对待的态度。这一规定更多的是考虑第三人财产的安全性，避免第三人与债务人在进行正常商事交易的时候，相关财产被债权人留置。

笔者认为，商事留置权的目的是保护债权，保障商事交易的公平公正，根据商事留置权的成立要件，无论留置物与债权是否具有牵连关系，只要主客体相符，商事交易中的债权人就可以援引商事留置权对自己的债权进行保护。纵观比较法，出于对市场活动的多样性以及商法运行价值的考虑，在该制度的牵连关系方面要求上更为宽泛、灵活[8]。商事活动充满了复杂性、多样性、频繁性，商事交易数量多、金额大，商事关系错综复杂，如过于强调牵连关系，则会导致“同一法律关系”举证困难，成本过高。商事活动功利主义深厚，注重操作性，这一点与民事活动追求公平公正区别明显。放宽牵连关系要求，有利于实现商法的最高价值，即以追求利润与效益最大化为目标，促进商业繁荣发展。基于以上观点，在理论界的研究中特别是司法实践认定中，商业、营利等关键词应该被给予重点考量，这一点，比较法上有立法参考。反过来，不具备商业性的非盈利行为，如赠与、捐赠等则不宜适用商事留置权。

六、我国民法典关于排除商事留置权适用情形规定的不足及完善

在我国民商合一的立法体例下，我们应该防止商事留置权成为债权人的特权，民法的公平价值与商法的效益价值应当兼顾，对债务人进行平等保护既是平等的体现，也是维护交易活动安全的需要。一味追求效益的商事活动需要底线、红线制约，需要宏观规则指引，因此对商事留置权应进行合理限制，公平公正、合法合理、公序良俗等因素必须纳入考量。在现有的法制背景下，商事留置权的行使，存在以下可排除适用的特殊情况。

(一)通过当事人约定排除商事留置权的适用

商事留置权由留置权衍生出来，是留置权的一个特别规定。作为法定的担保物权，留置权的构成要件是法定的，不得依照双方协议改变或转移，但是当事人可以对构成要件以外的因素达成合意，相关法律是予以认可的。在平等的商事关系中，债权人一方连最基础的债权都可以放弃，更何况留置权。法律允许当事人通过约定排除，很大程度上是由于留置权的目的是基于公平原则，为保护债权人的利益，并不涉及到公共利益或其他第三人的利益，如债权人自愿放弃这一权利，法律自然允许。我国民法典规定，法律规定或当事人约定不得留置的动产，不得留置。已废除的原《担保法解释》规定，当事人在合同中约定排除留置权,债务履行期届满,债权人行使留置权,人民法院不予支持。由此可见，债权人与债务人可以在法定的范围内自由约定留置权的排除，也可以约定部分限制留置权，当债权人以债务人不履行到期债务主张留置权时，债务人可根据事先关于留置权的排除规定进行抗辩，债务人的抗辩应该得到法院的支持。债权人与债务人对于留置权排除的约定与一般的合同约定一样，双方通过具体条款进行明确约定自然生效，默示的行为也可以成立。默认的约定包括债权人对债务人明确做出的不得留置的主张没有排斥与对抗，继续依合同履行相关义务。这种情形下，也产生约定排除留置权的效果。需要强调的是，商事关系中当事人双方权利义务关系是平等的，对于留置权的排除，双方约定的时间应当合理。一般来说，在商事交易前应当完成约定，对于事后主张约定排除[9]。笔者认为，可以尊重当事人双方的自由意思表示，但是须对默认约定的情况做更加严格的规范或限制，以保障债权人的合法权益。

(二)触犯法律禁止性规定的应排除适用

从我国民法典相关规定可知：法律规定不得留置的动产，不得适用商事留置权。商事留置权的适用给商事交易活动提供了风险防范机制，对于这种类似私力救济的行为，同样需要设立法律底线来保障权利义务平衡。笔者认为，以下情况不得适用商事留置权：

1.当事人非法占有标的物

我国民法典规定，债权人只能“留置己经合法占有的债务人的动产”,即债权人不能留置非法占有的债务人动产。留置权的设立是维护债权人合法权益，保障交易安全，债权人对盗窃物、抢夺物、租赁人对租赁期满的租赁物的占有本身不为法律所保护，自然失去了适用留置权的依据。若是不对此权利进行排除，商事交易的安全性都得不到基本的保证，更遑论商事交易的效益了。毒树之果不可食用，基于非法行为占有标的物，其行为已经不仅破坏了商事活动的正常秩序，更是触犯了法律的最基本底线，自然不能成为商事留置权的适用对象。值得一提的是，基于无因管理占有的动产，笔者认为，虽然当事人对标的物不成立合法占有，但是占有人基于善意的帮助行为产生违法阻却的后果，出于这种善意行为的鼓励，对占有人行使留置权的行为应予以支持。当然，无因管理产生的债权债务关系与商事行为的债权债务关系相去甚远，不宜混为一谈，在此不作赘述。

2.法定的禁止流通物不得留置

禁止流通物是指那些在市场上不能转让的物，依照法律规定，禁止流通物不允许在任何民事主体之间流通。主要包括:(1)专属于国家所有的财产。如矿藏、水流等。 (2)虽非国家专有但禁止转让物。在中国，土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源，不得买卖、抵押或以其他形式非法转让。(3)武器、弹药等。为了维护公共安全和稳定社会秩序，中国法律禁止武器、弹药等流通。(4)淫秽书画、鸦片等。为了防止危害人们身心健康需要，法律规定禁止淫秽书画、鸦片等流通。对禁止流通物的商事留置权予以排除主要有三个方面的考量：其一，我们前面已经谈到，留置权的一大效力是债权人可以将留置物变价并优先受偿，对于禁止流通物，债权人的债权无法通过变价予以实现，留置行为没有现实意义。其二，债权人持有留置物缺乏法律依据，甚至为法律所打击。如留置国有财产，国家可以随时无偿收回，留置枪支、毒品则为刑法所打击。其三，将禁止流通物排除在商事留置权的范围，是维护法律统一性的需要，最终是为营造合法、健康、有序的市场环境。

3.违背公序良俗

除了法律底线约束商事留置权的行使，道德底线也是绕不开的约束。法律需要兼顾公共利益与社会公序良俗、个体利益。三者需要综合平衡，同时，一般情况下，三者存在位阶关系，神圣的私权在公共利益与社会秩序面前让步是必然现象。即便符合商事留置权的所有要件，若留置权的行使违背了公序良俗原则，法律仍需要予以禁止。如运输公司留置赈灾抗疫物资，2020年全球爆发了罕见的新冠肺炎，疫情给全世界各个国家与地区造成了史无前例的灾难，抗疫形同救火，如果运输公司(承运人)以运费没有得到及时支付留置抗疫物资，显然破坏了公序良俗原则，不仅不会得到法律认可，可能还会成为法律制裁的对象。对于债务人生活必须的标的物进行留置也可能违背公序良俗。我国民事强制执行程序中，尚且应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品，债权人的留置更应该秉持这种态度。笔者认为，对身份证、护照、工作证、执业证、毕业证等人身依附性极强的物品，依照公序良俗的原则也应当排除在商事留置权的范围。

七、结论

商事留置权作为一种特别的留置权，其目的在于保证商事交易中合法债权的实现，我国仅有民法典的高度抽象规定，缺乏可操作性，导致在司法实务中这一权利经常被束之高阁。在商事活动越来越频繁、越来越多样化的现代经济社会，立法应该对此权利进行细化，为商事活动保驾护航。基于商事活动追求效益的宗旨，在商事留置权构成要件的探讨中，我们应该充分尊重当事人合意，在法律允许的范围内尽量对此予以放宽。