周 鹏

（湘潭大学，湖南 湘潭 411105 ）

2014年修订的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）在判决体系中新增了一般给付判决。该法第七十三条规定：“人民法院经过审理,查明被告依法负有给付义务的,判决被告履行给付义务。”为了进一步指导司法实务，2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(以下简称《司法解释》)第九十二条在《行政诉讼法》第七十三条的基础上对一般给付判决予以细化。①最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十二条:“原告申请被告依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务的理由成立,被告依法负有给付义务而拒绝或者拖延履行义务的,人民法院可以根据行政诉讼法第七十三条的规定,判决被告在一定期限内履行相应的给付义务。”从这两则条文可以看出，一般给付判决的适用宽广程度主要取决于“依法”和“给付义务”的认定，但法规范对此规定较为原则。“依法”的认定是仅理解为法律法规规章等规范性文件？还是可以理解为只要法律所认可的名义也可？而对于“给付义务”的认定，虽然《司法解释》第九十三条采用概括加列举的方式明确规定支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的给付适用一般给付判决，但其后“等”字的规定又使得给付义务具有不确定性。对于“等”字是仅理解为社会保障类的给付？还是可以适用于所有的财产类给付？抑或可以拓展至行为类给付？对此相关问题，《司法解释》并没有过多言明。但这些问题恰巧关涉到相对人给付权利的保护。因此，有必要对一般给付判决的适用情况进一步厘清。

一、一般给付判决之理论探究

（一）一般给付判决的内涵

1.“依法”的认定

根据《行政诉讼法》及《司法解释》对一般给付判决的认定可知，相关条文对行政相对人的给付请求权仅以“依法”二字予以规定，并没有对其进一步说明。“依法”认定的宽广程度直接关涉到行政相对人的权益能否被法院所认可。对“依法”的认定，可从相对人给付请求权来源进行分析。根据给付请求权来源的依据不同，可分为法定的给付请求权来源和法规范所认可的给付请求权来源。法定的给付请求权来源是指依据法律、法规、规章等规范性文件；而法规范所认可的给付请求权来源是指依据行政协议、先行行为及类推适用民法规范等的公法给付义务。学界对给付请求权来源的认定有不同的理解，一种观点认为，应对给付请求权来源做限缩解释，只限于法定的给付请求权来源。应松年教授认为，对“依法”的认定应严格限制于法律、法规、规章；[1]黄铠博士认为，给付请求权来源除依据法律、法规、规章外，适当性的包括依行政规定，而将行政协议、行政承诺所具有的给付请求权来源排除在外。[2]另一种观点认为，给付请求权来源不限于法定的给付来源，也应该包括法规范所认可的给付来源。江必新教授认为，行政相对人的给付请求权可以直接来源于法律、法规等规范性文件的规定，也可以来源于行政允诺、行政协议等法规范所认可的名义。[3]章志远教授认为，“因公法上的原因所发生的给付即可以来源于法律规范的明确规定， 也可以来自行政行为、事实行为或者行政契约的约定。”[4]甚至有学者认为给付请求权的来源可基于宪法和法律原则所推导出来。[5]

2.给付义务的认定

《行政诉讼法》第七十三条对行政机关所负有的给付义务予以原则性规定，“负有给付义务”使得其客体范围过于宽泛。《司法解释》以概括加列举的方式对给付义务的范围予以规定，明确了三项社会保障给付适用一般给付判决，但其后以“等”作不完全列举的例式性规定又使得给付义务的客体范围具有不确定性。对于“等”字该如何理解便成为明确给付义务客体范围的关键之所在。有观点认为，既然《司法解释》第九十二条已明确规定了三项给付，那么这三项给付应具有指导作用，对于“等”字应作“等内等”之理解，给付义务的客体范围仅包括财产性给付，排除行为等的给付。[6]也有观点认为，给付义务的客体范围除了包括财产性给付，还应当包括其他类型的给付，对“等”字作“等外等”之理解，具体来说包括事实行为给付、颁布规范之给付、停止作为之给付及预防性不作为之给付；[7]但也有观点认为，给付义务的客体范围应当排除行政事实行为中的信息公开申请不予答复及行政机关拒绝履行的行为、颁布规范之给付、预防性不作为之给付。[8]从以上学理上的纷争可以看出，给付义务的客体范围有待进一步厘清。

（二）一般给付判决与履行判决之区别

《行政诉讼法》第七十二条规定了履行判决的内容①《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条：“人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行”。。从判决类型化来说，一般给付判决与履行判决共属给付判决，都是请求法院判决被告作出一定的行为。广义而言，给付义务的范围涵盖了行政机关履行法定职责，二者是一般与特殊的关系。具体而言，两者的区别如下：

其一，两者主要的区别在于判决的内容不同。在履行判决中，法院判决被告履行法定职责，也即判决行政机关在职权范围内对行政相对人作出一项具体行政行为。而在一般给付判决中，法院所判决的内容为被告给付一定的财产或者行政事实行为，排除具体行政行为的给付但需注意，并非只要行政相对人请求金钱或者行政事实行为就一定适用一般给付判决，如果行政机关对给付的内容和给付请求权人的资格等具体事项仍有审核裁量权，那么还属行政机关履行法定职责的义务，应适用行政诉讼法第七十二条之履行判决。

其二，判决的明确程度不同。根据法院判决的明确程度，可分为程序性判决和实体性判决。程序性判决是指法院对判决的内容不做具体的规定；而实体性判决是指法院不仅要对行政机关所应履行的内容做具体规定，而且对如何履行、何时履行等内容也予以明确。[9]在一般给付判决中，由于行政机关对应履行的给付义务已无裁量的空间，因此法院可对行政机关作出实体性裁判；而在履行判决中，法院对行政机关是否依法行使职权进行审查，如果认定行政机关消极行使职权的行为违法，应先确认该行为违法；如果该行为还有履行的必要，应当判决其履行法定职责，但对于行政行为应当如何行使行政机关仍具有裁量权，因此司法权应恪守其谦抑性，不对行政机关履行的内容、方式及时间做具体规定。

二、一般给付判决适用之实证分析

为了了解一般给付判决在司法实践中的适用情况，笔者在无讼案例网上对2020年一审法院适用《行政诉讼法》第七十三条的情况进行检索，一共得到判决书117份。具体情况归纳如下：

（一）给付请求权来源不限于法律法规等规范性文件的规定，还源于行政协议、行政允诺等规定

在司法实践中，法院对行政相对人给付请求权来源的认定并非仅限于法律法规等规范性文件的规定。在这117份判决书中，行政相对人给付请求权来源于法律、法规等规范性文件的有100份，如《中华人民共和国社会保险法》《工伤保险条例》等；来源于行政协议的有14份，如在“淮南市康居建筑有限责任公司诉淮南市田家庵区人民政府”一案中，原告基于与区政府签订的《安置补偿协议》而获得给付请求权；①参见淮南市中级人民法院（2020）皖04行初29号行政判决书。来源于行政允诺的有2份，在“乌审旗建业房地产开发有限责任公司诉乌审旗房屋征收局行政强制”一案中，原告向被告请求履行其承诺的拆除写字楼补偿费，被告不予履行，最后法院判决被告履行相应的给付义务；②参见内蒙古自治区鄂尔多斯市康巴什区人民法院（2019）内0603行初142号行政判决书。来源于不当得利返还的有1份，在“杨玉富诉吉林省自然资源厅行政给付”一案中，原告向被告主张返还多余的采矿资源费价款128600元，被告不予履行，最终法院判决被告退还多余价款128600元。③参见长春市南关区人民法院（2020）吉0102行初7号行政判决书。

（二）给付义务的客体范围突破了司法解释所明确列举的三类

笔者发现司法实践中给付义务的客体范围突破了抚恤金、最低生活保障待遇及社会保险待遇三类给付，而是拓展至其他类型的财产性给付、事实行为给付及具体行政行为给付。在这117份判决中，给付义务的客体范围主要为财产性给付，包括工伤保险待遇④参见新疆巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市人民法院（2020）新2801行初3号行政判决书。、伤残补助金⑤参见宜宾市翠屏区人民法院（2020）川1502行初4号行政判决书。、死亡补助金、丧葬费及被抚养人生活费⑥参见圳市盐田区人民法院（2019）粤0308行初1493号行政判决书。、医疗费用⑦参见宁津县人民法院（2020）鲁1422行初20号行政判决书。、行政补偿和赔偿⑧参见郑州市中级人民法院（2020）豫01行赔初35号行政判决书。、安置补助费⑨参见四川省宜宾市叙州区人民法院（2019）川1521行初99号行政判决书。、养老保险金⑩参见耒阳市人民法院（2019）湘0481行初15号行政判决书。；事实行为给付仅有1份，在“王小妞、王凤雅等与栾川县栾川乡人民政府”一案中，原告要求被告按照约定交付213平方米的拆迁安置房，被告不予交付，经法院审理，最终判决被告于判决书生效后三十日内履行交付拆迁安置房的约定义务。⑪⑪参见嵩县人民法院（2019）豫0325行初51号行政判决书。⑫参见涟源市人民法院（2020）湘1382行初38号行政判决书。⑬参见宜宾市翠屏区人民法院（2020）川1502行初44号行政判决书。⑭参见扶余市人民法院（2020）吉0781行初11号行政判决书。给付义务的客体范围还包括具体行政行为给付，如工伤保险待遇的核定⑫⑪参见嵩县人民法院（2019）豫0325行初51号行政判决书。⑫参见涟源市人民法院（2020）湘1382行初38号行政判决书。⑬参见宜宾市翠屏区人民法院（2020）川1502行初44号行政判决书。⑭参见扶余市人民法院（2020）吉0781行初11号行政判决书。、伤残津贴的核定⑬⑪参见嵩县人民法院（2019）豫0325行初51号行政判决书。⑫参见涟源市人民法院（2020）湘1382行初38号行政判决书。⑬参见宜宾市翠屏区人民法院（2020）川1502行初44号行政判决书。⑭参见扶余市人民法院（2020）吉0781行初11号行政判决书。、医疗费用的核定⑭⑪参见嵩县人民法院（2019）豫0325行初51号行政判决书。⑫参见涟源市人民法院（2020）湘1382行初38号行政判决书。⑬参见宜宾市翠屏区人民法院（2020）川1502行初44号行政判决书。⑭参见扶余市人民法院（2020）吉0781行初11号行政判决书。。如在“陈一节诉望江县社会保险事业管理局”一案中，原告请求被告给付工伤保险待遇，但通过法院的审理，具体的项目及给付数额还应由被告审核，最终法院依据《行政诉讼法》第七十三条判决被告核定原告的工伤保险待遇并支付。①参见望江县人民法院（2020）皖0827行初24号判决书。

（三）一般给付判决与履行判决、行政协议判决适用混乱

由前可知，一般给付判决与履行判决的主要区别在于判决给付的内容不同。对于履行法定职责的案件应适用履行判决，而对于履行给付义务的案件应适用一般给付判决。然而在司法实践中，对于本应适用履行判决的案件，法院却适用一般给付判决。在“孙明君诉长垣市医疗保障局卫生行政管理（卫生）”一案中，原告请求被告履行核准报销医疗费用的法定职责，经过法院审理，认定原告的诉讼请求成立，但法院却适用《行政诉讼法》第七十三条判决被告履行法定职责。②参见河南省长垣市人民法院（2020）豫0728行初29号行政判决书。而在“张满超诉襄城县人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理（劳动、社会保障）”一案中，原告请求被告履行工伤保险待遇，但经过法院的审理认为，对于工伤保险待遇的事项仍需被告审查核实，此种情形仍属于行政机关履行法定职责的范畴，应适用《行政诉讼法》第七十二条，但法院却适用《行政诉讼法》第七十三条之规定，判决被告审核原告的工伤保险待遇。③参见许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002行初152号行政判决书。

2015年《行政诉讼法》第七十八条规定了我国行政协议判决的内容。④《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条：“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。”既然在判决体系中对其予以了规定，那么凡涉及行政协议给付，理应适用《行政诉讼法》第七十八条之行政协议判决。然而对117份判决书进行分析发现，一些法院对行政机关不履行行政补偿、赔偿及安置补助等协议却适用《行政诉讼法》第七十三条。还有一些法院面对行政协议类案件，由于不能准确的适用判决依据，索性同时适用《行政诉讼法》第七十八条和第七十三条。在“李少清诉银川市西夏区贺兰山西路街道办事处、银川市西夏区住房城乡建设和交通局等行政补偿”一案中，法院依据《行政诉讼法》第七十三条、第七十八条判决被告履行《房屋征收安置补偿协议》的内容。⑤参见银川铁路运输法院（2020）宁8601行初42号行政判决书。

三、一般给付判决适用之厘清

从以上分析可知，由于我国立法规范及其司法解释对一般给付判决的内涵规定的不尽详细，致使学界和司法实务部门对其理解和适用存在争议。随着行政给付国家制度的建立，行政机关承担更多的给付义务，由此而引发的给付争议也不断增多。结合当下我国的实际情况，为了更好的指导法院对一般给付判决的适用，有必要对一般给付判决的内涵做进一步厘清。但需指出，现阶段我国并未建立起宪法诉讼制度，行政相对人不得直接或间接依据宪法的相关规定向人民法院提起诉讼，人民法院也不得依据宪法条款作出相应判决，因此，给付请求权来源应明确排除宪法依据的适用。此外，《行政诉讼法》对于行政机关履行法定职责和履行行政协议相关内容的给付已有相关判决条文对其规定，因此，在一般给付判决中，给付义务的客体范围应明确排除二者的适用。总的来说，在给付行政背景下，出于对公民权益全面而无漏洞的保障，一般给付请求权来源可采取扩张解释的方法；给付义务的客体范围也不应限于《司法解释》明确规定的抚恤金、最低生活保障和社会保险待遇，而应适当的扩大其给付范围。

（一）给付请求权来源的厘清

1.基于法律、法规等规范性文件而享有的给付请求权

在一般给付类案件中，行政相对人的给付请求权主要来源于此，也同样是《行政诉讼法》第七十三条中“依法”最直接的含义。需注意的是，对于判决依据问题，《行政诉讼法》第六十三条只规定了法律、法规及规章的适用，而对于规章以下的规范性文件该如何适用并没有说明，那么法院在裁判时能否援引？笔者认为，现阶段行政机关通过制定相应的规范性文件来治理社会，如果行政机关的行政行为侵犯了规范性文件赋予给行政相对人的合法权益，理应允许相对人据此提起诉讼，法院在裁判过程中也可援引。这既有利于维护行政相对人的合法权益，也便于监督行政立法权的行使。

2.基于类推适用民法制度而享有的给付请求权

类推适用民法制度而享有的给付请求权可从两个方面加以认定：一是基于公法上的不当得利返还而享有的给付请求权。其类似于民法上的不当得利返还请求权，二者的主要区别在于适用对象不同。①公法上的不当得利返还请求权适用于不平等的行政法主体之间，而民法上的不当得利返还请求权适用于平等的民事主体之间。但两者的请求权机理相同，都是一方主体在没有合法依据的前提下取得不当利益，另一方主体有权要求其返还该不当利益。例如行政机关对行政相对人处以罚款的行政处罚决定，后因该行政处罚决定被撤销，那么行政机关有义务将收取的罚款退还给行政相对人，如果行政机关不予退还，那么行政相对人可以基于公法上的不当得利返还请求权诉请法院判决行政机关返还。二是基于公法上的无因管理而具有的给付请求权。行政相对人在没有行政机关授权或委托的前提下，以维护社会公共利益或他人合法权益为目的，代替行政机关履行管理义务或协同行政机关履行管理义务，行政相对人在此过程中支出的必要费用或所受损失，有权请求行政机关对此作出相应补偿。[12]需注意的是，如果行政相对人管理的目的是为了维护自身权益，那么就不能获得该给付请求权，并且请求行政机关补偿的范围仅限于所受损失或支出的必须费用，而不能请求给付报酬或奖励。

3.基于行政允诺而享有的给付请求权

行政允诺是指行政主体在社会治理的过程中，以行政相对人实施某一行为为对象，允诺给予行政相对人一定权益的行政行为。作为一种治理社会的手段，以其非强制性特点获得普遍运行。在行政管理活动中，通常表现为允诺招商引资奖励、允诺举报奖励、允诺拆除奖励等。行政允诺的履行是诚实守信原则的体现，也是诚信政府建设的必然要求。如果行政机关不履行或不完全履行其允诺行为，那么行政相对人可基于事前的行政允诺行为而提起诉讼并要求法院判令行政机关履行给付义务。

（二）给付义务客体范围的厘清

1.财产性给付

在一般给付判决中，财产性给付为最典型的给付类型。《行政诉讼法》第十二条将支付抚恤金、最低生活保障及社会保险待遇列为行政诉讼的受案范围，与之相对在判决内容上，《司法解释》第九十二条也明确这三类财产给付为一般给付判决的客体范围。那么在一般给付判决中，财产性给付的类型是否仅限于明文规定的三类？从司法实践来看，财产给付的类型突破了社会保障类，拓展至行政补偿和赔偿、不当得利返还、行政允诺等类型。笔者认为，在一般给付判决中，请求财产给付不应在财产标的类型上设置特定的要求，只要行政机关负有财产给付义务即可。

2.事实行为给付

2014年《行政诉讼法》修改前，行政诉讼的诉讼对象为行政主体的具体行政行为，对于行政主体在行政管理过程中所作出的行政事实行为并不属于行政诉讼的受案范围；但新修订的《行政诉讼法》第二条将具体行政行为更改为行政行为，此条规定为行政相对人不服行政主体作出的行政事实行为寻求司法救济提供了间接的法律基础。此外，随着行政机关治理社会理念的变化，以柔性的、非强制性的手段管理社会成为新的形式，行政机关因不履行事实行为而侵害行政相对人的情况时有发生，例如不提供相应的行政信息、不准许相对人参加听证会等。因此，不论是从立法条文的变更还是对行政相对人的权益进行有效而无漏洞的救济，都有必要将请求事实行为给付纳入到给付义务的客体范围。

3.预防性不作为给付

预防性不作为给付是指对于行政机关将要作出的行政行为，行政相对人认为其可能损害其合法权益而请求行政机关不得作出该行为。作为一种事前救济手段，预防性不作为给付诉讼一直广受争论。在德、日等大陆法系国家以及我国台湾地区，虽在立法层面没有相关的条文规定预防性不作为诉讼，但学界和实务部门均认为预防性不作为诉讼有其存在的必要，只是对其适用条件予以了严格限制。[12]而我国《行政诉讼法》为行政相对人提供的是一种事后救济模式，在该救济模式下，只有在行政机关作出某一行政行为后（既可以是积极的行政行为，也可以是消极的行政行为），行政相对人认为该行为侵害其合法权利，才可向人民法院提起行政诉讼；而对于行政机关未作出的行为，由于其并未实质影响行政相对人的合法权益，被排除在行政诉讼救济范围之外。但对行政相对人而言，事后救济模式有时并不能真正弥补其所受损失。例如在信息公开领域，对于已经公开的商业秘密或个人隐私，即使事后对行政相对人予以司法救济也无济于事。因此，从救济的有效性考虑，针对行政机关将要作出的行为，如果能为行政相对人提供事前司法救济，将更有利于权益的全面保护。但也应当看到，预防性不作为诉讼作为事前救济手段，如果不对其适用条件予以限制，将阻碍行政机关管理社会的效率和秩序。鉴于此，笔者认为，如果行政机关将要作出的行为可能损害行政相对人的合法权益并且该种权益具有不可替代性，那么就应当给予行政相对人事前救济的途径——提起预防性不作为诉讼。

颁布规范之给付是指行政相对人认为行政机关的立法怠情侵害其合法权益而请求其颁布相应规范性文件。从权力属性而言，制定法律、法规等规范性文件属于立法权的范畴。但随着行政法治的发展，行政权的运行不断拓展至社会生活的方方面面，为了行政机关高效便捷的治理社会，立法机关授权行政机关制定相应的规范性文件。如若允许行政相对人通过诉讼的方式要求法院判决行政机关制定规范性文件，势将使得规则制度的权力转移给法院，这显然有悖行政立法权的来源和司法机关的职权属性。另外，我国行政诉讼构造以主观诉讼为主，行政相对人仅能就自己的利益受损提起诉讼，但规范性文件的制定涉及大多数人的利益，如果能对此提起诉讼，应属于客观诉讼的范畴。所以，在现阶段行政诉讼构造体制下，行政相对人并没有颁布规范的给付请求权。对于行政机关的立法不作为的现象，可“通过行政立法程序中的程序启动权和公众参与权加以实现或另行设置抽象行政行为的审查渠道”[13]，而不需将颁布规范给付纳入一般给付判决的客体范围。