□文/ 陶德超

（山东农业大学 山东·泰安）

［提要］ 当前社会制度下，非农收入远远超过农业生产收入，兼职农户的数量逐渐增加，农民逐渐由身份转换为职业，土地承包经营权的公平、保障效能逐渐失去，反而影响土地的高效流转，因此土地产权结构在流转中由“ 两权分离”变为“ 三权分置”。“ 两权分离”中，集体土地所有权权能被弱化，呈现出虚化的情形。而在“ 三权分置”结构框架下，过分虚化的集体土地所有权导致承包权、经营权的过度膨胀，土地流转过分依赖自由主义，破坏农地经营的稳定性。因此，在“ 三权分置”结构下，集体土地所有权应当充分发挥其作为所有权对物的支配作用，同时释放其权能结合承包权、经营权形成完整的土地产权架构。

一、集体土地所有权在当前土地产权框架下存在的问题

自2014 年“三权分置”的概念首次在《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》提出以来，学界对于“三权分置”这一政策的解读一直存在争议。许多学者将研究的重心放到了承包权、经营权之上，对于所有权的研究则有所忽略。近年来，《物权法》、国务院法规、部分地方性法规对于集体土地所有权在立法表达上的差异导致集体土地所有权出现了权利虚化的问题，对于“三权分置”的权利规制与构成产生了较大阻力与争议。

在传统“两权分离”的结构下，土地承包经营权在权能上与集体土地所有权相差无异，因此也有学者称土地承包经营权为“准所有权”，此时的集体土地所有权与土地承包经营权呈现出双轨制的模式，集体所有权仅被赋予其政治任务与社会任务，成为区分社会生产资料所有制的标准，在私法方面的利用职能被土地承包经营权所取代，其整体效能被削弱。“两权分离”实现了集体土地所有权区分与利用的分离，并通过对集体所有权权能的限制而实现农户财产权的落实。换句话讲，在“两权分离”的情形下，集体所有权保留了其政治效力，而丧失了其民法效力，所有权本身权能也出现虚化。

对于“所有权虚化”这一问题，在政策层面上存在其合理性。但在私法角度来看，土地权利的调整是一种对于政策的妥协与让步。2018 年修改的《农村土地承包法》《物权法》中并未明确规定集体土地所有权的定义与权力构成，而是着重表达了“三权分置”的其他两权，却将所有权排除在外。因此，有学者认为：集体所有权在趋势上需要进一步虚化，为农地权能架构中的其他权利保留更多空间。本文认为，集体土地所有权的权能虚化贴合政策目标，在逻辑上也说得过去；但集体所有权的虚化并不贴合“三权分置”架构所需要实现的政策目标。“三权分置”所要实现的政策目标与“两权分离”不同，“两权分离”的目标旨在实现农民财产权的落实，实现农地对农民的保障；而“三权分置”的目标是为了实现农地的流转，充分发挥农地财产性作用，体现“以利用为中心”的物权原则。如果说“两权分置”下的土地所有权虚化是保证土地政策政治任务实现的前提下完成对土地的私权使用，那“三权分置”下的土地所有权则承担着在土地流转中对物的监督、控制职能。新《农村土地承包法》中规定“两权分离”作为“三权分置”的前置，而当“两权分离”转变为“三权分置”之时，此时其政策目标已由“保障”转为“流转”，相应的权利构造也应该做出相应改变。若按照“两权分置”之中的集体土地所有权配置照搬入“三权分置”的结构中，会导致所有权在流转过程中的虚化，从而使得整个“三权分置”架构下，土地流转过分依赖自由主义，缺乏有效控制与监督。

二、集体土地所有权在“ 三权分置”中的私权表达

王利明教授认为，集体所有制的物权表达只是为了将公有制这一经济形式物权化，因为这些财产客观存在，不是为了使其获得特殊的保护。可以看出，在集体所有制的经济模式下，集体所有权与个人所有权不存在私法上的位阶差距，在私法层面存在对集体所有权的表达与规定。

结合集体土地所有权的语境含义，众多学者在其私权表达上存在理解上的偏差。目前，在学界上主要存在几种观点：一种认为集体土地所有权属于私权，由私法调整；另一种认为集体土地所有权类似于股权，属于“相对所有权”，农民作为集体成员可行使权力防止集体经济组织对集体土地所有权的滥用；还有一种认为集体土地所有权并不是一项传统私法上的所有权，它既是一项公有权，又是一项脱胎于公有权的私权，在集体土地所有权中存在公权性质的保留。综合以上三种观点可以看出，众学者对于集体土地所有权的理解，均是建立在特定的土地产权框架之下，因此在不同的制度框架下，对于集体土地所有权的理解，取决于框架下对各个权利的设置与规定。

经济学家经常采用“权能分离论”来解释土地产权制度，其认为整个土地产权构成一个“产权束”，土地架构下各个权利俱来自于“产权束”的分离。“两权分离”被众学者视作所有权在归属与支配上的分离，土地制度上从“所有”转向“使用”，“三权分置”为实现土地制度从“使用”转向“利用”，从而设计了所有权、承包权、经营权三方结构。“两权分离”下的土地承包经营权被视作所有权归属与支配权能的分离，中央文件中承包权与经营权又被视作土地承包经营权的分离，因此从逻辑上来看，这种观点认为“三权分置”是所有权权能的分离。

“三权分置”的创设目标是为了实现农地的流转与利用，可以说承包权与经营权的设置暂时解决了土地流转的相关问题，在此架构下，承包权解决农地取得的资格性问题，经营权解决农地转让、经营问题，所有权在其中充当着对农地的监管、支配作用。从权能分离的角度解释“三权分置”显然破坏了集体所有权的完整性，当其权能被部分分离之后，所有权虚化是一种必然情形。所有权不是简单的“占有、使用、收益、处分”的权能集合，而是一种物上支配的状态，贯穿于整个“三权分置”的架构之中。笔者认为，承包权与经营权相对于集体所有权来讲是一种土地使用权权利的分置，而权利来源于农民作为集体成员这一身份下个人利益与集体利益的统一。在一定层面上，承包权与经营权属于农民的个人权利，但在其个人权利行使的过程中仍然需要在物权框架内进行，集体所有权在私法上的表达为承包权、经营权提供了一个土地流转的物权底线，过分虚化集体土地所有权在一定程度上弱化了所有权的限制作用。因此，一方面完整的集体所有权对于承包权、经营权之间存在相应的权能释放；另一方面在集体所有权在承包权与经营权之间的释放决定了集体所有权的虚化程度。虽然集体所有权虚化是不能避免的，但是“三权分置”架构之下的集体所有权通过在承包权、经营权上的职能释放来承担物权上的支配地位，避免了因过分的自由主义而造成的流转混乱。

三、“ 三权分置”结构下集体土地所有权的权能释放

（一）集体土地所有权在承包权下的权能释放。“三权分置”架构下，承包权实现了农地利益从集体到个人的过渡，但目前对于承包权的定义、权能尚未明确。有学者认为，“三权分置”的框架下，承包权被视为集体成员获得利益的基础以及取得经营权的前提性过渡，并且其存在着与所有权的部分重合。在国务院颁布的《关于农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》中，承包权权能被规定为“占有、使用、收益”。可以看出，此处所表达的承包权已经囊括了所有权四项基本权能中的三项，存在与所有权权能的重复，那么承包权的存在，还是否存在其必要性？笔者认为，承包权是基于“两权分离”下所有权虚化的产物，当集体所有权实际效力减弱时，农民需要依靠承包权来确保自己得到收益的权利，此时的承包权相当于一种身份的保障，代表农民与土地之前的联系。但当集体所有权充分发挥其对集体成员的保障作用时，承包权可以解释为成员权。

新《承包法》将三权分置解释为“所有权、土地承包经营权两权分离；当存在土地经营权的情形时，土地承包经营权被分离为土地承包权与土地经营权。”有观点认为，土地承包权是在剥离了土地经营权之后剩余财产权利的体现。笔者对于这种观点持否定态度，首先将土地承包经营权划分为土地承包权与土地经营权存在明显的权利束痕迹，侵害了物权的完整性。若按照权能分离说，将经营权从土地承包经营权中分离，那承包经营权的剩余部分的财产权利恐怕仅剩作为集体成员个人获得利益的权利，其与所有权的收益权能相重叠。在全面落实集体土地所有权的情形下，承包权在“三权分置”的框架下地位稍显尴尬，撇开与经营权职能相重叠的部分，此时的承包权内涵解释为成员权是完全合理的，关于土地承包合同可以依照《合同法》的相关规定，不需要承包权再次规定；成员权的取得以及成员的定义、划分的问题，在此不多赘述。因此，在“三权分置”结构下，集体承包权的物权性被削弱，再被视作为一种用益物权是不合理的。对承包权的重新界定可以看作是土地流转过程中所有权支配、收益状态的回归。在“三权分置”架构中重新体现了所有权的完整性、单一性。

（二）集体土地所有权在土地经营权下的权能释放。新《承包法》中对于经营权的性质规定并不明确，第四十一条规定了关于经营权登记效力的问题，土地经营权流转期限五年以上的需要进行登记，并可以对抗善意第三人。事实证明，立法者寻求一种稳定的土地经营关系，在保护土地耕种能力的同时防止集体成员直接“出售”经营权，造成承包权的虚化。虽然公示要件不能完全证明其物权性质，但是可以看出立法者意图将稳定的经营权规制为一种具有对抗性的财产性权利。

土地经营权的性质一直是学界讨论的重点，有债权说、用益物权说、动态权利说。有学者指出，土地经营权作为用益物权在流转过程中会产生多层次的用益物权，使得在经营权之上建立的多层次物权体系更为混乱。笔者认为，在土地经营权作为用益物权的流转过程之中，难免会产生多层次的用益物权，但不能因此就将土地经营权定义为债权。不可否认的是，将土地经营权界定为债权可以很好地实现土地流通的立法目的，但是债权所奉行的意思主义与非要式使得土地经营权的流转难以控制，会削弱农民与土地的联系。若定义为物权，通过“物权法定”原则限定经营权的设置与处分，使经营权在物权框架的控制之下进行流转。将土地经营权用益物权化避免了因土地流转而产生的混乱，与集体所有权之间形成“所有权-用益物权”架构。

土地经营权在“三权分置”结构下是一个独立的、完整的权利，不是集体所有权权能的分离，因此在土地经营权与集体所有权之间存在一种辩证统一的关系。当土地经营权作为一种自物权时，在一定程度上体现对集体所有权的对抗效力，也就意味着集体经济组织在代为行使集体土地所有权时，不能妨碍土地经营权的行使，也不能强制规定土地经营权与所有权之间的权利义务关系。集体土地所有权对于其多层次的经营权存在一种物权上的管控力，即当集体土地受到侵害时，可以通过所有权对物的支配力来防止土地在流转过程中受到损害。若将经营权定义为债权，“三权分置”呈现出一种权利相对分离的状态，在此体系下各权利相互独立，但却缺少彼此之间的联系与制衡，所有权虚位的情形会更加严重。因此，一方面集体所有权为土地经营权提供了物权基础；另一方面土地经营权的物权化同时解决了集体所有权的虚化问题。“所有权-用益物权”的模式在“三权分置”结构上更符合逻辑，呈现出完整的权利回路。

四、结语

自古至今，产权问题都是国家土地治理的重点。当前所有权的发展逐渐向“以利用为中心”的形态转化，自罗马法中对“物上权”、“永佃权”的规定，无一不在实现所有权身份性权利与财产性权利的分离。在我国“两权分离”的法律表达之下，土地承包经营权承担了集体土地所有权的大部分职能，以至于所有权从主体到内容均出现“虚化”的问题。而“三权分置”之下，土地的流转成为了目前的首要任务，需要此时的所有权则通过其整体性与单一性体现一种对经营权与承包权的制衡，此时的集体所有权在农地在流转过程中充当着物权底线的作用。

为此，如何在“三权分置”框架下进行权利的调整，成为落实集体土地所有权的关键，新《承包法》对于该类问题的规定略显保守，仍然有部分表达存在欠缺，存在争议。但不可否认的是，“三权分置”这一立法技术仍然是一次对产权制度的伟大改革与尝试，对我国未来农村土地改革产生了深厚影响。