安晨曦

（海南师范大学 法学院，海南 海口 571158）

引言

对中国法律解释制度颇有关注的人士早已发觉，尽管立法解释因其权威性、司法解释因其实用性跃居释法话语的主流地位，但疏略观察中国显性释法体系可知，立法解释在人大与法院默契合作的“共谋”惯习，以及“法律释义”①如全国人大法工委编写的“法律释义丛书”、最高法院的“理解与适用丛书”等。市场繁荣的境遇中日渐衰落。时下，法律人对法院遵于“立法原著”释法，或超于解释论的续造法现象注入了长久精力，察觉法院从未将自身仅定位于纯粹的裁判者，在外围政治愿景与职能自我强化的双重动力下，积极主动强化规则创制者身份。在授权模糊与人大妥协的宽松环境下，释法权不再垄断于“最高法院”，时间节点超越了“审判过程”，释法并非总是“具体的”，亦很难再称之为“解释”，且低频运营的案例指导制度难逃造法之嫌。[1]（p192）

释法策略上，最高法院秉持着一种制度务实主义的态度，探索出包括会议纪要在内的多种释法机制。②其他制度或方式主要有司法解释、案例指导、审判监督、司法政策、领导讲话等。另，蒋惠岭曾总结出30余种法律统一适用机制。参见蒋惠岭:《法律统一适用机制再认识》，载《法律适用》2007年第3期。释法“版图”悄然分化为“正规”与“非正规”的二元结构。从释法权流转于最高法院的历史考察，司法解释由无序到规范化的运行，也逐渐使“混同”于司法解释体系的法院答复、会议纪要、指导意见等“司法解释性质文件”脱离其庇护，并“形塑”为一种治理工具和司法技艺，发挥着有别于司法解释的特殊功能。

以司法解释为参照系，“会议纪要”（或座谈会纪要，以下简称纪要）是一种“实践力量”，而非制度的逻辑建构。综观司法治理工具，“法律与文件并举”之模式堪称中国特色。在最高法院规范性文件体系中，纪要类文件始终是司法解释之外，且与其并行实现司法治理的“另一抓手”。尤其是它的应用效果甚至强于司法解释，是隐性的法律发现场所。司法解释趋于正规化，为何仍保留了纪要类文件？对于非制度性的纪要，当事人、法官等主体援引时遵循何种心理与行为逻辑？最高法院要求“参照执行”纪要，“参照”有何效力？纪要是行为规范抑或仅是裁判规范？如果也是行为规范，以最高法院2011 年《全国民事审判工作会议纪要》①为行文简洁，全文对某纪要的援引除首次援引、直接援引、有必要援引全称等情况使用其全称外，再次援引均简称为纪要。（以下简称法办〔2011〕42号文）为例，为何此文不仅见诸裁判文书由各级法官援用，且被最高法院大法官著述引用，却未曾正式发布？未公布岂是行为规范？因何成为裁判的理据？从依法裁判、严格司法政策着眼，学界对请示答复类司法文件的存废多有建言，同理，纪要未来的发展趋势是纳入制度化的范畴予以规范化？还是随适者生存的制度竞争逻辑自然演进发展？抑或逐出释法谱系？这可能是中国在尝试寻找最适合成文法传统的释法策略时，难以回避的问题。

一、追求审判共识的会议纪要

（一）何为释法策略中的纪要。

依托司法公开的便利，经粗疏考察发现，最高法院从1952 年至今创制的“纪要”已逾47 件。②研究范围限于最高法院单独制定的纪要，不含与其他机关或组织联合制定的纪要。按照《立法法》《最高人民法院关于司法解释工作的规定》等法律文件规定，纪要不是“法”，也非司法解释。在传统法源体系中，“权力等级”“成文”等因素是决定法源的关键，因而不具备“法”外形的纪要处于低分量法源地位。但为何最高法院口吻中的纪要，却是审判的重要依据？纪要又是何种性质的文件？

从文件政治现象解释，纪要肇始于政法传统，凭借法院的行政权威传递党政意图，承载司法政策。最高法院建院初的大政府格局，决定着“中央人民政府最高法院”及其地方法院依托于“文件”运转。最高法院对各地法院法律适用问题的答复载体是行政化的公文，由此形成司法解释与指导文件长期混同的历史。1987年，最高法院回复广西高院请示时指出，地方法院不宜制定司法解释性质文件。对审判中遇到的具体问题，建议经调查研究，写一些经验总结性文章，如天津高院关于婚姻家庭纠纷问题“审判业务讨论会纪要”，供审判人员参考；也可以召开会议交流经验。③参见《最高人民法院关于地方各级法院不宜制定司法解释性质文件问题的批复》。同年国务院办公厅发布《国家行政机关公文处理办法》，增加了用于记载和传达会议情况和议定事项的“会议纪要”。1991 年《人民法院公文处理暂行规定》效仿政府公文惯例，规定记载、传达会议精神和议定事项，用“会议纪要”。从最高法院最初发布司法文件至今，“文件治国”发挥着重要功能，纪要释法是行政化司法的副产品，这些策略并非法律授权，而是“党管政法”传统中非正式策略“沉积化”之产物。

在审判实践中，现代型纠纷引起的“法条空缺”、不宜太细立法思想导致的粗线条法、法律的待续本性等均不同程度地影响着法官的用法之需。当面对难以“对号入座”的法律时，案件事实将难以涵摄于法条，此时便陷入法官宣称的“法律盲区”。此时，“法官永远的当务之急，必须是寻找规则，或者至少可以替代规则的一种公众之共识”。[2]（p11）法官将依凭其司法知识与技艺，将个人见解在庭内交流或提交审委会或向上级法院请示汇报等方式寻求解决。当类案的适法方案得到区域内多数法官赞同时，更加强化了这种适法态度。但不同法官的个性经验难免会存在冲突，那么如何跨出个体背景，形成法官群体共享的经验？从经验事实考察，审判经验的整体化需求使得法院间相互效仿借鉴，以成文形式将某种裁判理念固化，形成区域化的适法共识。然而，仅追求区域内的统一只是权宜之计，最高法院经调研、征求意见等途径，会归纳出一段时期各地法院普遍反映的共性适法问题，这些问题便成为最高法院决策的重要议题。最高法院的父爱形象，使它在解释论范畴或偶尔超于其职权对法律进行规格不等的“修正”。在司法解释一时难以出台的情势下，将“纪要”的记录会议全貌功能延伸于审判场域，使得纪要“在一个组织内部的反复长期博弈中占了上风，成为新的内部主导策略”，[3]（p10）负有衍生的“规则之治”担当。从纪要统一裁判尺度的功能看，它的重要贡献在于整合了零散、割据的司法知识，包括审判规范、司法理念、裁判方法等，避免了司法的区域化，促成了司法知识的共享。即对适法争议，在数种观点之争下，择一最具说服力的方案，使不同的法官可以共享相对一致的知识，是解决办法的“集体担保”，将原本争议问题的区域化共识整合为全局性共识，达至“全国一盘棋”的适法统一目标。

（二）纪要生成的司法会议逻辑。

为何开会？不可否认的是，制度化开会仪式是中国特色的政治运转模式。关键议题都浓缩于模式化的集体互动程式——会议，多数法官会议因适法问题而开启，塑造了司法运转的会议司法格局。铆嵌于政治与行政结构的法院，倚赖会议形成决策，被同化在会议司法语境中。纪要的决策采取自由协商与民主决策结合的方法。召开由一定级别或等级的法官代表参加的座谈会，在同一时间、同一地点针对同一议题集体商议决策。所以，“座谈目的是就某一决策、决定或就某一问题征求意见。”[4]（p108）这样做的主要原因在于历史传统的延续以及直接建言的权威认同。

会议制度的首要政治沟通功能就是决策。纪要形成所倚赖的“会议”给法官直接言词的对话、交涉与沟通，对同行意见的斟酌商榷或认同搭建了平台。尽管多数意见的形成依靠政治权威，但纪要达成的共识更依赖“交往与对话”中的智识权威。寻求底线共识，“不意味着抹杀差异与个性或取消话语的多元性。相反，它建构在对个性和多元性的承认之上。”[5]（p55）在开会情境中，法官在面对面的相互感知和审视中流露着认识上的一致。从会议的象征功能看，会议是合法决定的基础，[4]（p114）会议本身所营造的“集体感”与程序“秩序感”，给凝聚于纪要的共同意志镶嵌了“多数决”的民主标签，通过会议程序规则建构的司法叙事框架，成为法官所遵循的认知模式。

司法会议构筑了信息传递机制。通过开会，最高法院党组以其行政权威将党中央、国务院的政策或战略部署以“讲话”灌输于法官。法院精英的言辞，事实上表达着对审判业务与党政政策协调处理的态度，在权威、身份、仪式的共力下，精英话语本身以及转译为文字的纪要，成为法官高度认同的审案依据。所以，开会形成的纪要已经对司法服务于大局的精神、内容等予以囊括，将法官的个体理性统一于“共识”。在权威和意识形态的强力支配下，法官会将这些有关审判的“知识”确信为真实，并融汇于自己建构的适法惯习结构中。于此，由最高法院事先拟定的准司法共识，通过“开会”被与会法官认同并层级传播，从少数法官代表的共识辐射成全体法官的主导共识，进而实现对法官适法行为的塑造。

（三）纪要的司法通说属性。

纪要表达了什么？笔者以为，它代表着众多法律人对“新情况、新问题”的法律意见，是司法界暂时具有权威性的司法通说。从法律意义看，为达到法的普遍性与稳定性目标，立法者舍弃了个别与特殊的需求，“不可能制定一套齐全的规定，所能期待于他的，至少在某些领域只能是宣布一些原则，一些多少带普遍性的规定。”[6]（p107）但对于排除立法的含糊，在立法解释自我休止的情势下，法院应否受托填补空缺？立法机关也许是既没有愿望也没有意见，[7]（p351）在惯习中信赖于司法当局的活动。司法担当起释法重任后，司法解释依旧未能避免法律固有的顽疾。为缓冲流变的司法实践与法律稳定性间的紧张关系，特定时空、人、物、事等变项需求的制度化便托付于纪要完成。因此，纪要的出台是为了临时平息解释性分歧，是应时性暂时“救急”的替代型规范。

修法时未曾预测的“新情况”，表达的是法律实施当时的社会政治、经济等国内外政策形势，需要纪要承载的司法政策来执行公共政策，所以纪要的催生具有特定的政策背景。如数个毒品犯罪纪要的出台，都是为了贯彻落实国家对禁毒工作的政策精神。①如《武汉纪要》指出，“为深入学习习近平总书记等中央领导同志关于禁毒工作的重要指示批示精神，贯彻落实《中共中央国务院关于加强禁毒工作的意见》和全国禁毒工作会议精神……”此时，需要将政治意图主张纳入法律实施中考量，最高法院结合政策形势对法律或司法解释微调，制定相关司法政策表达其适用法律的观点，增强时代性与适应性。因此，从政治层面阐释，纪要虽是适法的主流观点，却也带有意识形态化，反映了审判工作的大局意识。“新问题”，主要是法律或司法解释抽象化本身的问题，如《民事诉讼法》司法解释第86条，虽然对第58条第2款第二项进行了解释，但法院对“职工以当事人的工作人员身份参加诉讼时”如何证明有合法劳动人事关系，证明标准把握不一。《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》（以下简称《八民会纪要》）对此进一步释明，属于对司法解释的释义。但有的纪要是为了填补整部法律空缺，如最高法院负责人就《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》答记者问时指出，缺乏细致的清算法是出台该纪要的重要原因。①参见《最高人民法院民二庭负责人就〈审理公司强制清算案件工作座谈会纪要〉答记者问》。对适法难、热点问题，由于不能等到解决方案完全成熟再落实，权宜之计便是先求大同，将多数人赞同的意见作为应时性策略固定以供审判急需，发挥与法律机能同质的效果，由此形成依赖于纪要明确其含义的惯例。

纪要作为法院集体行动的逻辑结果，由政治权威与智识权威双重作用而生。其通过吸纳特定时期党或国家对司法问题的主张，成为办理类案时恪守大局意识的“范本”，表达了最高法院乃至全国人大法工委对适法问题的态度和立场。②纪要的出台，往往都会征求法工委意见。从微观层面分析，纪要的形成征求了立法者、法官、学者等法律人士的意见，因而关于争议问题的学说、具有普遍法律适用意义的判例发挥了“智识说服”作用。最高法院凭借其“组织权威”秉持着这样一种心理，只要纪要未受到明显的指责或挑战，那么，它便是一段时期内“践行着的法律”，并倚赖丰富的审判实践来证立自身的解释力。但通过集体理性吸纳个体理性制造的司法政策，具有狭隘的一面。它代替了法官的思考，将法律问题的多样认知与适法选项予以过滤或屏蔽，法官长期服从于单一的主导共识，主观能动性、独立思辨与感知能力必然会陷于惰性的状态。

二、司法审判援用纪要的样态及逻辑

考察纪要类文件如何融入审判过程，不仅关乎全面、准确适用纪要的问题，而且也能揭示运用纪要实现利益的主观心态与行为逻辑。经检索筛选后发现，各层级、各地域法院均在民事、行政、刑事等案件中广泛援用纪要。从适用主体分析发现，纪要不仅是法院的裁判规范，也是当事人的行为规范，甚至其实效溢出法院，延伸至检察机关。③纪要除对当事人、法官的行为具有规范引导作用外，检察机关办案时也会援引纪要支撑其理由。参见吉林省辽源市中级人民法院（2016）吉04刑再3号刑事裁定书。因篇幅与主题所限，对此另文研究。

（一）当事人援用纪要的行为逻辑。

从纪要的叙述风格看，其口吻主要以法官为中心并满足用法之需，外观上仅呈现出对法官的指令，但很多规范又对公众具有约束力，且法官也将纪要视为行为规范。

1.证明实体权利主张。如在“万小林与峨眉山市双福镇露华村三组承包地征收补偿费分配纠纷案”④四川省峨眉山市人民法院（2017）川1181民初471号民事判决书。中，万小林诉请称，“被告的行为严重侵犯了原告的合法权益，依据《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第五项关于物权纠纷案件的审理中第39条之规定，现诉请法院判如所求。”

2.证明程序性权利主张。如在“高晓东与安徽金泰公司民间借贷纠纷案”⑤庐江县人民法院（2016）皖0124民初5910号民事裁定书。中，金泰公司根据《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》第31条规定，提出管辖权异议，主张应由受理强制清算申请的合肥市瑶海区法院管辖。法院同样依据上述纪要，将案件移送他院。

3.证明原审法院适用法律错误。此种情形分为两种类型：一是当事人认为原审法院对纪要理解有误，进而“适用”其裁判错误。如在“农行龙口市支行与栾松胜等财产损害赔偿纠纷案”⑥山东省高级人民法院（2014）鲁民提字第277-1号民事裁定书。中，龙口支行申请再审称，一、二审判决认定原审法院受理栾松胜的起诉并未违反《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》的规定，属于对纪要的误解，原判适用法律错误。二是当事人认为法院应当适用而“未适用”纪要裁判错误。如在“廖清云与任英等执行异议之诉”①四川省南充市中级人民法院（2016）川13民终1828号民事判决书。中，廖清云上诉称，一审判决适用最高法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条……而未适用《八民会纪要》第9条规定，认为适用法律不当。

4.将纪要作为证据提交。如在“山东永泰集团公司与东营市艺馨实验学校、合肥建工金鸟集团公司第三人撤销之诉”②山东省东营市中级人民法院（2014）东民四初字第114号民事裁定书。中，被告合肥公司为支持其抗辩提交了《全国民事审判工作会议纪要》复印件。对此，永泰公司质证认为，该纪要不是司法解释；实验学校则认为，纪要是一个法律规定，不能作为证据使用。在法院看来，合肥公司提交的该证据系复印件，即使属实，亦属于民事审判会议材料，不属于民事诉讼证据范畴。

5.从援引技术考察，多数当事人会将纪要与相关法律、司法解释一并援引。如在“张凤华排除妨害纠纷案”③北京市高级人民法院（2017）京民申3492号民事裁定书。中，张凤华申请再审时，先后援引《农村土地承包法》、最高法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》《八民会纪要》等规范主张权利。此举，一方面表明当事人意识到法律、司法解释之规定难以周全涵摄其事实，为增强说服力而特意援引更详细的纪要主张权利；另一方面说明当事人对法律规范的援引不会考虑规范的法源效力，并非是在穷尽正式法源后才援引纪要等非正式法源。

从当事人对“纪要规范属性”之主观认知状况看，其运用纪要的情形较丰富，在起诉、答辩、上诉、举证质证等环节均援用纪要证明其主张。由此说明，纪要在实践功能上与法律等规范具有等价性。

（二）法院援用纪要的行为逻辑。

裁判文书的“本院认为”部分是法官说理论证的空间。法官援用纪要说理有如下情形：

1.将纪要名称、具体条款、内容等完整援引。如在“陈清平贪污罪案”④河北省献县人民法院（2014）献刑初字第00301号刑事判决书。中，法院认为，“参照最高人民法院印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第二条第（一）项中‘行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污罪既遂的认定’的规定……”

2.只援引纪要名称，未指明具体条款项及内容。如在“李牛与张欣浩确认合同无效案”⑤河南省鲁山县人民法院（2016）豫0423民初3277号民事裁定书。中，法院认为“结合第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要的有关精神，原告的起诉不属于法院受理民事诉讼的范围”。

3.未援引纪要名称，但引述了具体内容。以法办〔2011〕42 号文“关于违法建筑如何处理”的适用为例，多数法院在认定诉争标的物属违法建造物，需要驳回起诉而寻找支撑依据时，都只引述法办〔2011〕42号文中“对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认可和处理……”的内容，并未明示文件名称。如在“陈必前与吴秀芳房屋所有权纠纷案”⑥江苏省盐城市中级人民法院（2014）盐民终字第1765号民事裁定书。中，法院先援引了上述条文，又结合具体案情认为，“上诉人陈必前购买的系无建设工程规划许可证等合法审批建设的房屋……实际上是在变相地为违法建筑确权，依法不属于法院受理范围”。

4.以“转述”的方式适用纪要。即不直接援引纪要名称、条款及内容，只对相关内容体现的精神或原则通过心证转述。法官实际用了纪要却不体现在文书中，这种适用有学者称为“外挂式”判决。[8]（p97）如在“林文与广西百靖高速公路公司劳动争议案”⑦广西壮族自治区靖西市人民法院（2016）桂1081民初787号民事判决书。中，法院对原告“支付未签订劳动合同双倍工资”的请求是否超过时效之判断，事实上适用了《八民会纪要》。但外行人或不熟悉纪要内容时，几乎难以识别法院是根据哪一规定进行的判断。对这种隐藏式适用方法，有当事人上诉称，“在法律依据方面，该裁定认定‘由此发生的土地承包纠纷，人民法院不予受理’，没有释明哪一法条规定不予受理。”⑧山东省聊城市中级人民法院（2017）鲁15民终1153号民事裁定书。

上述3、4 两种情形属于法官偏好的“隐性援用”。隐晦陈述尽管降低了法律适用的风险，但最大弊端在于，不利于当事人、公众等对法院裁判进行有效监督。

5.纪要是唯一的说理依据。如在“姚群芝与陈国香返还原物案”①湖北省丹江口市人民法院（2017）鄂0381民初485号民事裁定书。中，法院认为，本案争议房屋属于违法建筑，根据《八民会纪要》精神，对于……原告姚群芝的起诉应依法予以驳回。在纪要独立说理的情形下，法官视其为法律问题的标准答案，直接按三段论方法进行类似数理公式的套用，纪要成为事实上的大前提。换言之，此类纠纷若没有纪要的规定或不适用纪要，案件将难以裁决，纪要成为“实质意义上的法”。以“王国群受贿案”②山东省聊城市中级人民法院（2015）聊刑二初字第2号刑事判决书。为例，法官推理的大前提为《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第3条第（2）项，即“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为……”；小前提，即王国群明知隋某有具体请托事项仍收受隋某送予的财物；推出结论，王国群的行为视为承诺为隋某谋取利益，而是否已实际为隋某谋取利益或谋取到利益，不影响受贿罪的认定。由此造成法官对纪要的倚赖，说理能力贫瘠化。

6.与法律相结合援引。如在“贺立仁受贿案”③宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2016）宁01刑初31号刑事判决书。中，法院认为，“根据《刑法》第93 条第2 款以及《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》等相关规定……”。经考察，《刑法》第93 条第2 款是关于国家工作人员范围的界定，但纪要的规定比此条文更细致，法官不援引《刑法》规定，也不会对裁判说理和结论造成实质影响，由此说明对案件裁决真正起作用的是纪要。

“纪要+法律”模式，至少是一种“依法审判”的宣示，援用的规范越多在外观上越能增强“依法”说理的分量；同时，在法律的抽象规定与纪要的精密规定竞合时，法官附随法律一起援引的心态无非是强化和稳固裁判理由的形式支持，修饰法官适用纪要裁判的正当性、合理性。当然，纪要也有助于法官理解法律，成为发挥“实质性”说服力的法源。

此外，在刑事案件中，表面上看法官是在用单一的纪要说理，实际上纪要已成为对被告人量刑的关键性技术基准。如在“王强贩卖毒品案”④山西省壶关县人民法院（2016）晋0427刑初85号刑事判决书。中，法院认为，被告人贩卖毒品甲卡西酮3.9 克，在其家中查获含有甲卡西酮成分的毒品33.8 克、含有咖啡因成分的毒品263.08 克；根据《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，被查获的毒品数量应认定为其贩卖的数量。因此，王强贩毒数量应为：甲卡西酮37.7 克、咖啡因263.08 克，其行为已构成贩卖毒品罪。所以，纪要以具体的裁量基准压缩了法官的裁量空间，使裁量时要考量的情形、因素等基本相同——考量应当考量的因素，不考量不应当考量的因素，实现裁判结果趋于统一的目标。

同理，有些为特殊类型案件创制的纪要，名义上将其作为说理依据，但实质上纪要对裁判结果起着决定性作用。如审理涉及金融不良债权转让案件，《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》规定了七种不予受理的情形。经分析，这七种情形既非对《民事诉讼法》第119条、124条，《民事诉讼法》司法解释第208条的解释，也非对《关于人民法院登记立案若干问题的规定》《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》等文件的阐释，其本质是针对金融不良债权转让案件的特殊受理政策。从纪要的措辞看，案件只有同时符合“民事诉讼法规定的受理条件及《纪要》有关精神”才予以受理。然而，在《民事诉讼法》及其司法解释仅对普通案件进行一般性规定的情况下，纪要的“高阶化”条件才会成为事实上的刚性受理标准。

实际上，法院也将纪要规定的受理标准作为判断的唯一要件。如“广州客车厂与东方资产广州办事处等确认合同无效案”⑤广东省高级人民法院（2017）粤民终376号民事裁定书。中，一审法院根据《纪要》第二条第三款第（七）项规定，⑥该条规定，在不良债权转让合同无效之诉中，国有企业债务人不能提供相应担保或者优先购买权人放弃优先购买权的，法院不予受理。以原告作为国有企业债务人不能提供相应担保为由，裁定不予受理。广州客车厂上诉称，原审法院根据《民事诉讼法》第119 条受理本案后，以上诉人不能提供相应担保为由驳回起诉的做法无任何法律依据。原审法院不应以不是司法解释层级的法院文件作为驳回起诉的依据，驳回起诉应当根据《民事诉讼法》的规定，而《民事诉讼法》并未要求必须提供担保方可起诉，实属重大法律适用错误。对此，二审法院回应，原告有权提起确认债权人转让债权合同无效之诉，但法院是否受理应依照纪要进行审查决定。根据纪要有关规定，由于原审法院已通知原告提供担保而原告未予提供，故原审法院在受理本案后裁定驳回起诉符合纪要规定。

法官除了在论理时援引纪要外，相当多法院还将纪要作为裁判“依据”。如在“罗刚贩卖毒品案”①吉林省四平市中级人民法院（2016）吉03刑初62号刑事判决书。中，判决主文表述为，“依照《中华人民共和国刑法》第347 条第1 款……及《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》之规定，判决如下……”这种现象在民事、行政案件中也大量存在，且不限于基层法院。②如广东省肇庆市中级人民法院（2013）肇中法民一终字第301号民事裁定书、海南省高级人民法院（2014）琼民二初字第1号民事裁定书等文书均有此现象。笔者以为，在最高法院明令禁止援引纪要作为判决依据的情况下，这种现象可能的解释除了属于法官的技术性差错外，至少与法官的司法智识、对纪要效力的认知等因素相关。

三、纪要“参照”执行的效力解读

最高法院下发纪要时，多在篇首要求“参照执行”。但因纪要既非法律亦非司法解释，当事人在诉讼中便围绕其“效力”——能否适用纪要裁判，展开论辩。那么，纪要究竟有无效力？③从《全国人大法工委关于司法解释集中清理工作情况的报告》看，法工委承认会议纪要的法律效力。事实上，援用之举动，无论是谁，即表明纪要具有效力，只是需要明确有何种效力？是必须参照，还是可以参照？若未参照有何法律后果？晦暗不明的文本并未阐释。对纪要“参照”效力的考察，笔者从当事人对纪要效力的争辩、法院对此有无回应以及如何表态等方面进行解读。

（一）事实上的拘束力。

从权力配置角度看，最高法院因其政治身份的强调居于权威地位。正因为是最高“行政上司”创制的纪要，且纪要是对地方审判经验的吸纳，体现着实践理性，提供了现成的裁判思路，因而按照法院内部协调统一原则，若无更强势的理由，法官对纪要应给予充分注意义务，纪要产生了一种事实上的权威拘束力。如在“邓某贩卖毒品案”④广西壮族自治区荔浦县人民法院（2015）荔刑初字第131号刑事判决书。中，辩护人认为邓某贩毒数量为0.39克，而非5.48克。理由是公诉人不能以毒品犯罪会议纪要来认定贩毒数量，纪要不是司法解释，不能作为定罪量刑的依据。对此，法院回应，该纪要作为一种司法文件，由最高法院以通知形式印发，明确要求各级法院结合审判工作实际参照执行，故该纪要可以作为定罪量刑的依据。法官对纪要的遵从并非因其属性符合形式法治逻辑，而在于科层结构固有的“控制—服从”关系下的行政逻辑，行政化方式的优势具有较强的硬性，能将最高司法机关的意图迅速贯彻至最基层。[9]（p104）

纪要事实上的拘束力渊源并非制度规范，[10]（p113）而是众法官对纪要信赖与接受的实践。亚历山大·福克奇教授从心理学层面分析了人们服从软法的情感动机，大致包括认可、权威服从、担心、羞耻、快乐等。[11]（p15）该理论对于回答法官为何遵循纪要同样具有解释力。当某纪要被多地法官反复援引据以塑造其行为依据时，⑤如毒品犯罪纪要、不良债权转让纪要等被大量援引。表明其行动受到纪要的引领。逐利的法官面对简约抽象的立法、人大法律释义、大法官著述及学界观点“甲说乙说随便说”犹豫不决时，便不得不考虑通说性的纪要。在审级制、考核制等禁锢下，“从众成为许多人的一种策略性选择”，[12]（p203）他会将“众法官”的行为当作自己行为的内心担保，以后果衡量来决定自己的选择。正因为考量了错案追究之利弊，在适用纪要风险最低时，遵从纪要事实上就建立起一种权威。无论最高法院用应当/可以等措辞，事实上法官内心已确立起一种对追责的敬畏，这种适用并非“天经地义”，更像“约定俗成”。

基于利益诱导形成的拘束力，多数法官在“适用下位法只有‘保险’，没有风险”的权衡下，[13]（p140）会把参照理解为“应当照办”，固化为“应当”参照的解读。如在“毛世伟等受贿案”①成都市成华区人民法院（2013）成华刑初字第714号刑事判决书。中，法院认为，“被告人受贿金额的确定，应当参照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于‘个人贪污数额’之规定……”最高法院的态度亦如此，如在回复湖北高院请示时指出，“非金融机构受让……的问题，应当参照《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》的精神处理。”②参见《最高人民法院关于非金融机构受让金融不良债权后能否向非国有企业债务人主张全额债权的请示的复函》。此时意味着课以法官必须作为的法律义务，相应地，纪要名为“指导”文件，实则具有规范功能，即被推定是有规范拘束力的裁判规则，是法律规范的等功能替代品。与法律适用的唯一区别只在于“裁判依据”的技术性处理上。同时，由于纪要是对法律、司法解释功能的补强，因而纪要本身的价值优势，会对法官产生“功能约束力”，使其裁判不仅符合“依法”的形式公正，也履行了裁判实质公正的注意义务。

从事实上的拘束力看，由于纪要是最高法院制定，代表其意志，法院需要适用纪要裁判时，基本是一种不加分析、评判、论理而直接运用的“拿来主义”态度。在当事人对纪要的效力提出异议后，法院无一例外地予以回绝。

（二）可以参照的指导效力。

“参照”只是人们从事某种活动的一种辅助力量，而非决定性支配力量。[14]（p58）因此，此种效力并非像制定法一般具有“应然”的约束力，因为纪要是“指导”文件，而非“指令”，不具有当然强制力，是一种“可以”参照的指导效力。即便法官未适用纪要，也不构成适用法错误。如在“白春亮与吉林市北建劳务公司劳动争议案”③吉林省高级人民法院（2017）吉民申3299号民事裁定书。中，白春亮申请再审称，原判结果与《八民会纪要》内容相悖，属于适用法律错误。法院认为，由于该纪要不属于法律法规性质，故原判决结果并未违反现行法律禁止性规定。这意味着，尽管原判与纪要精神不符，但因纪要没有当然约束力，所以适用法律错误与否的底线是“法律”，而非纪要。因此，当法官的价值取向偏离纪要的精神时，他往往拥有充分的理由——“参照”的弱约束力，为其不适用纪要辩护。不适用的理由相较于他偏离正式法源要简单得多。

事实上也表现出纪要的选择适用属性，即类似规章式参照的先审查后适用原理，经判断纪要合法、有效时，予以适用。如在“陶金贩卖毒品案”④新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2015）巴刑终字第217号刑事裁定书。中，陶金上诉提出，一审法院依据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》属于适用法律错误，因为纪要不是法律，不能作为定案依据。二审法院回应，“关于会议纪要的内容，与法律及司法解释的相关规定并不矛盾，原审判决书在说理部分引用会议纪要的内容并无不当。”当法院更倾向维护生效判决既判力时，往往会以纪要的低分量地位以及“参照”所赋予法官的甄别、判断权，来否认纪要的约束力。如在“陈举新与德惠市布海信用社金融借款合同案”⑤吉林省高级人民法院（2015）吉民申字第531号民事裁定书。中，陈举新申请再审称，原判适用法律错误。起诉后又撤回视为未起诉，因起诉而产生诉讼时效的中断也自然被撤销，如起诉状已送达可视为中断，未送达则不构成中断。本案可参照《海商法》第267条及《全国民事审判工作会议纪要》第64条予以认定。法院认为，起诉后又撤诉是否产生时效中断的效果，应依照相关法律认定。根据《民法通则》第140条及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第12条，起诉是产生诉讼时效中断的情形之一。原审判决依据上述规定认定本案起诉未超过诉讼时效，适用法律并无不当。至于起诉后又撤诉或按撤诉处理，诉状副本未给对方送达的情形下，是否不产生时效中断的效果，对此没有明确法律或司法解释规定。陈举新提出，《纪要》第64条的意见不属于司法解释，原判未参照该意见认定并无不当。相反，有法院根据纪要精神，再审撤销二审判决。如在“怀显宇与黄石市海观山宾馆有限公司劳动争议案”⑥湖北省高级人民法院（2017）鄂民再67号民事判决书。中，怀显宇根据《八民会纪要》第八项规定，以二审判决适用法律错误为由申请再审。尽管被申请人提出纪要是法院系统内部会议决定，且不溯及既往，但法院认为二审判决适用法律不当，并参照纪要的规定支持了怀显宇的再审请求。

当然，纪要与正式法源相悖时，则丧失规范约束力。如在“四川金海建设公司与泸州市人社局行政确认案”中，法院认为，《2011 年全国民商事审判工作会议纪要》不属于司法解释，当其内容与司法解释相冲突时，不得适用。①四川省泸州市中级人民法院（2016）川05行终57号行政判决书。

正因为纪要没有当然的拘束力，只随法官的心性时而形同法律，时而形同虚设，难以得到一体化遵循。因此，必须限制法官对纪要的裁量适用权。因为纪要虽不是强制性规范，但也非无条件的任意性规范。它毕竟是近期不会变动的、为统一裁判尺度形成的通行见解。在义务参照为先，不参照为例外的原则下，对不予参照纪要，应当承担充分的论证义务。对存在明确的法律、司法解释规定②此处的“明确规定”是一种细则化的明确，而非原则性或抽象的明确。或纪要精神与法、常理相悖履行心证披露义务。纪要的附条件任意规范属性，将会避免在选择参照的名义下，法官随意不参照纪要的现象，符合一视同仁的精神。

（三）普遍的说服力。

从法院体系外部看，包括最高法院在内的法官仅将纪要定格在论证说理的地位，即纪要具有普遍的说服力。“说服力”角色，正是因为他们把规范的“来源”作为界分“说服力”“约束力”的标准。法官论理中借助纪要说理，“仿佛具有某种理所当然的正统性和正确性，因此不需要太多的论述就可以达到很强的说服效果。”[15]（p10）而用抽象“大法”说理则空洞无信服力，需要履行更重的论证义务。所以，为缓和“大法”难以兼顾实质公正的局面，纪要具有增强裁决结果接受性的强说服力，是实质性理由。不仅说服当事人，更要说服自己，纪要可以帮助法官形成内心确信，但法官在主文中援引判决依据时，会考虑规范的“来源”，而不援引纪要。正式法源之所以能成为依据，正是因为它“来源”于立法机关。虽然援引的正式法源不一定是因为其内容恰如其分，但其“权威地位”是法院面对人大立法潜抑态度之缘由所在。运用权威法源，法官证成了司法裁决过程与结果“依法”的根本属性。为何有法官“无意”中将纪要作为依据援引？可能的解释是，法官想通过纪要的实质内容而非“地位”来充当其司法判断的理由。但问题在于，严格界分“说理依据”“裁判依据”除了给结果贴上“依法”的标签外，实质意义何在？诚如梁凤云法官质疑，“依据和参照的差别到底在哪里，现在大量案件实际上依据的是具体的规定，参照也是这样，只要参照它，它其实也是一个依据。”[16]（p80）

同时，在最高法院带动下，法官适用法律时，脑袋往下钻，眼睛往下看，舍大求小，弃重就轻，一直找到最有“操作性”的规范为止。[17]（p13）尤其是在纪要的明晰规范完全对应事实要件时，法官犹如抓住了最后的稻草，根本无意去考虑规范的效力等级问题，这种理所应当适用的普遍认同心态使纪要谋取了正当性。也说明法官的选择沿循实效及实用的思路，显现出“倚赖下位法”的倾向，而并非依照理论上或官方对规范位阶的排序进行选择。

对当事人而言，参照语境下纪要的效力，往往取决于当事人的态度。纪要对其有利时，便将纪要视为维权的重要法律依据，此时纪要具有法效力。反之，纪要是维权障碍时，便从纪要的弱法源地位着眼，视纪要为非正当的裁判依据。事实上，法官眼中的纪要也与其态度密不可分，也是一种趋利避害的主观心态。

“参照”纪要的效力，一方面因为最高法院的领导监督权、释法制度性权威，法官慑于考评、追责等自我约束机制使纪要具有规范约束力，而不同于学者观点、大法官讲话、权威著述等仅具有价值约束力的“参考”材料。另一方面，纪要的约束力在与正式法源相对时，又是一种可能被舍弃的弱法源规范。因此，其效力是居于正式法源的“依据”与学理性辅助资料的“参考”之间的非正式法源。法官原则上“应当”受纪要约束，但允许以合理的排除理由拒绝参照。所以纪要是以文件形式确定的不具有“法律上”的约束力，但可能具有某些间接法律影响的行为规则，这些规则以产生实际效果为目标。[18]（p2）

四、制度竞争逻辑下纪要的比较优势

遵循制定法中心主义的司法观，历来是纪要被批判的强势理由。纪要的运行也由此塑造成“犹抱琵琶半遮面”的状态。至于其对司法审判乃至法治实施的贡献，鲜有学者论及。笔者言之“比较优势”，意味着纪要因其特定功能的确满足了法官用法之需。其能长期镶嵌于释法版图结构中，必有存在的合理性——而此“合理”旨在强调因果关系层面的合理，非可欲与否的合理。

（一）路径依赖滋生的稳定收益。

纵然有针对纪要正当性的指责，①如莫纪宏指出，从法制统一角度看，“会议纪要”现象内含着违宪和违法的诸多法理问题。参见莫纪宏:《法治中国与制度建设》，方志出版社2016年版，第296页。但为何稳定存续半个世纪的纪要释法机制却未遭到人大的“驱逐”？用“路径依赖”与立法的经济学理论解释，历史印记极为重要，“人们过去做出的选择决定了其现在可能的选择。”[19]（p22）在惯性与惰性的双重作用下，事实上隐含着人大与法院合作中的“互利”。两机关从未将释法寄托于单一的正规途径。从社会规范总量看，规则或制度的存在从来也非“唯正式规则论”。以纪要释法，在当时看来是时代的必然选择，或者是“无路之路”。在释法格局逐渐分化后，纪要“冠冕堂皇”地与司法解释绞合释法，在与时俱进的局部变革中，给裁判过程带来的正效益是递增的，这一结果也不断强化着非正规释法策略的惯性。事实上，至少表明纪要不一定是最高明的策略，但却是最划算的。久而久之，纪要释法发挥的作用，也一直强化着最高法院的这一策略选择，惯性的力量使得这一选择很难轻易改动。

最高法院创制纪要权力格局的维系，事实上得到了立法机关的支持。纪要出台前向人大法工委征求意见的行为表明，法工委非但未反对，且默契配合也使其颇为受益。不仅使释法工作减负，也为立法信息的反馈与积累创造了条件。所以，尽管最高法院一直在探寻最契合中国的释法格局，但“走踩出来的路几乎可以肯定是他的首要选择”。[20]（p103）传统行为带来的益处决定着最高法院当前及今后可能的选择，比如案例指导制度的推广，尽管是释法的替代之举，但研究表明，试图改变既有释法惯例，似乎也是艰难之事。“一种制度得以长期且普遍地坚持，必定有其存在的理由，即具有语境化的合理性，因此首先应当得到后来者或外来者的尊重和理解。”[21]（p90）新制度的认可与吸收，需要为之付出学习、试错成本以及可能的新旧制度协调不良的代价，法官在案件高压、追责机制等倒逼下，更偏好针对性强的纪要。当各种条文式规定基本能满足用法需求时，法官便有显著的路径依赖，少有精力去接触指导案例，形成规则认知的便宜化倾向。[22]（p24）与其他制度相比，指导性案例并没有明显的优势和吸引力。[23]（p731）同时，“新事物的采纳率会受到它所取代的旧事物的影响”。[24]（p210）纪要的成文规范属性减轻了论证负担，早已迎合法官的用法心态，使其付出极低的成本便能领悟与吸收，所以，彻底废除它的成本是高昂的，也比创新更省事、便宜且风险最小。

（二）便宜的产出程序。

任何事物试图制度化，均需偿付代价，而我们都趋向代价最小的盘算。为应对社会情势变迁，司法解释需要不断自我反思与调整。但规范化程度越高，创制工程越烦琐，程序的密集化与恪守，势必会消耗高昂成本。孔祥俊法官曾表示，法院不太愿意做司法解释，因为很麻烦，工作量特大，程序很复杂，要大量调研，征集学者、各部门和社会意见。且现在风险越来越大，要很慎重，万不得已才做司法解释。[16]（p15）近年来，在“立法妥协—执法协商”的惯例中，需要最高法院解释的领域逐年递增，尽管其很努力地释法，也难以完全满足审判之需。

笔者考察司法解释的主要起草环节后发现，知识习得是获取起草信息的关键，需支出庞大的信息成本。在谈判成本方面，如民事诉讼法司法解释的起草经5 次审委会讨论，召开专题论证会共150 余次。在利益协调成本方面，最高法院专门成立“司法解释协调和案例指导机构”，如起草民事诉讼法司法解释，最高法院先后与财政部门、统计部门、检察机关及协助执行部门等，进行工作层面的多次沟通协调，累加了讨价还价的交易成本；[25]起草耗时方面，民事诉讼法司法解释2 年，公司法司法解释（四）6 年，物权法司法解释7 年，合同法司法解释（二）8 年，买卖合同司法解释12 年。可见，司法解释立改废的成本高、效率低。更重要的是，在法院分担了规则创制事务后，各界对立法的关注转向对司法解释产出的期望与质效的评判，因而制定与发布需要审时度势，稳妥谨慎。②如《婚姻法司法解释（二）》第24条的风波。

“节约交易成本具有潜在的收益，规则和制度应该而且确实应该为服务于这一目的而发展。”[26]（p44）如同“诉讼程序越正规，费用越昂贵”之理，案例性指导发布或废止成本较低，运行成本较高；反之，发布或废止的效率较高，但运行效率较低。[27]（p176）司法解释制度化越高，它便越有一种欲抽象到涵盖一切情景的企图，而非制度化的纪要却是“情境依赖的”。[28]（p239）所以，在机会主义驱使下，寻求低成本纪要的概率愈加明显。纪要是因应司法规制对象的流变性所做的策略安排，创制程序富有弹性，不宜照搬严格刚性的规程，不试图塑造一般性的长期稳定规则，不刻意追求决策的大众化和民主成分，如纪要并非必须由最高法院审委会通过，多由刑事或民行专业委员会通过，①如2015 年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》由刑事审判专业委员会第238 次会议讨论通过。节约了协商成本。“决策是一种精力的消费，应当明智地消耗这种精力。”[29]（p74）所以，借助纪要的简约程序，减轻了多变的审判实践对司法解释需求的压力，又避免了司法活动陷于失范状态的风险。

（三）试验立法的制度实践。

众所周知，盛行于19 世纪的法典化思潮，遵循立法全能的“建构论唯理主义”立法进路。“理性主义认知思维”一直延续到近代，映衬于当代中国使法律实施出现异化，在立法预期与法律实施间形成巨大反差，立法目标在法律运行中被各种范式的“司法文件”所修正。所以，法律、司法解释的适用“就好比一个有形物体总会有自身的‘影子’相伴随一样”，[30]（p181）呈现纪要类文件适时补缺的“配套”格局。正因为纪要与正式法源具有实践功能上的同构性，因此，官方的考量还在于将纪要作为立法的“试验场”，发挥“前法律的功能”。经验主义信仰经验实践理性的自然进化思路而非激进的建构理性设计，司法解释创制中便遵从渐进主义的制度变迁范式，“渐进的辨证治疗的好处是能够减少社会阻力、降低社会变革的成本，并使每一具体步骤和措施的失败风险都可以得到有效控制。”[31]（p128）在出台司法解释时机不成熟时，纪要的“试验立法”场域为酝酿与培植成熟的制度搭建了平台，具有“稳中求变”的哲学秉性。最高法院下发纪要时载明的“执行时发现问题及时报告”隐含着纪要的尝试性与试错性特质。纪要是最高法院试验立法的一部分，也是规范体系形塑演变的一个节点，发挥了枢纽转换装置的积极作用，这种“边干边探索经验”的反思与学习进路，是一种实验式的法形成机制。[32]（p91）

司法决策者总能利用各种形式的“实践和实验”进行学习并获取必要的经验教训，进而调整政策目标和工具以回应不断变化的社会环境。纪要作为科学实用的立法前瞻性试验，可为国家立法及司法解释提供有效咨询，有利于最高法院在全面掌握各地实际情况、立法实际需求以及立法技术困难的前提下，制定出更科学合理的司法解释。如2016 年最高法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》，是在数个毒品犯罪会议纪要反复制度试错、经验积累基础上所制定的。这说明，法源间的疆界是流动的，对于一定时期某些司法问题的处理，纪要做了及时回应，当此应时性处理结果成为一个普遍共识、被反复运用的稳定性结论时，便积累起权威，也便意味着纳入法律或司法解释规制之必要。纪要蕴含的司法政策因在司法过程中不断试错、反复援用，使拘束力的强度不断递增，“司法政策本身的制定、应用、执行、评估，这一系列过程是颇有助益的制度纠错和尝试立法。”[33]（p35）所以，制定司法解释前，通过纪要不断周期性地调试司法规则，在充分积累经验并被证明切实可行时，最高法院将及时制定相关司法解释，②参见《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》。从而确认碎片化的“试错成果”，实现纪要向司法解释、法律之变迁。

（四）规避司法解释造法之嫌。

从降低造法的指摘看，以纪要释法，甚至以“扩大解释”等名义逾越立法，相比通过司法解释的法续造而言，可以减缓或规避舆论的口实，即在法续造方面，司法解释被批评的可能性更大。因为司法解释理应依附法律，以法律的存在为前提，完成从“有—有”的“释有”任务。而纪要是“事实权力”支配下的产物，疆域范围尚不清晰，似乎不宜通过司法解释解决的，都可由司法文件包揽。即便其内容受到批评，也往往会以“内部”“指导”之名而非“应当依照”来否定其实质上的“强约束力”。在“敢于”创新上，纪要坦言是“针对新情况、新问题，在法律与司法解释尚未明确规定的情况下……”对法律、司法解释未涉足之地的破冰之举。它以规范的缺位为起因，具有不依附法律的独立性，是“便宜行事”地从“无—有”的“释无”之策。

从纪要的叙事形式与结构考察，它比较完整地交代了创制背景、制定依据、所持立场、指导原则、基本要求、行为导向、配套措施等，[34]（p8）未采取“条文式”立法技术，而以阿拉伯数字排序。因为最高法院意识到“体现为数之形式的法条序号，是法条乃至法律文本的重要组成部分，系法律的‘数字化生存’”。[35]（p37）如果纪要也模仿立法技术，未免与司法解释形式上同质，最高法院将失去更多的立法续造庇护所，束缚了权力施展空间。另外，纪要以“会议认为”“我们认为”的建议式表达来影响法官的行为选择，尽量表现出非强制性的柔性叙述外观。所以，很多属于权利义务再分配的倾向性观点，都借助非条文式的纪要来规定，缓解了权力的交锋与对抗。

与生物界进化规律相似，人类社会及其上层建筑领域也必然遵从“适者生存”的自然竞争法则。于此，从规则供给的比较优势看，多元化、功能等价的平行释法机制间便存在着此消彼长的竞争关系。“强文件—弱立法”现象表明，“法律制度仍旧保持原样，原封不动，但它只成为一个躯壳。它已经早被破坏了，而藏在其外衣里面的则是新的规定。”[36]（p19）纪要释法的繁荣格局，意味着“被实践所践行是承认规则存在的条件”。[37]（p111）也正因为此，生成型的纪要是在建构型法律之外的事实上的裁判规则。

代结语：跳出制定法中心主义的改良之策

立法者总是刻意或无意间未给出法律问题的化解方案。但法官不能因此而“罢工”，人大颁布法律绝不意味着立法过程的终结，在竞争的法律解释供给市场，因形式法治所致，选择纪要裁判是一种客观存在的司法现象。从规则供给渠道考察，郑重其事地造法，永远难以满足法官对文本规范的强依赖需求，于此必须容忍诸如民事审判信箱、精英讲话或撰文、各范式政策等历史印迹中零散性非正式渠道在一段时期的存在。

从审判立场的法源看，法官发现仅靠《立法法》罗列的法律文本难以解决所有纠纷，于是有前见的法官便开始尝试拓展这个范围，不再拘泥于形式意义上的法。此时，是否意味着偏离了依法裁判的官方路线？这或许是每个法律职业人的担心。从纪要类文件的生产、公布、运行等状态考察，的确存在很多批判者指称的“乱象”。但从其功能优势着眼，在正式法源难以有效兼顾实质正义的情势下，纪要的策略性运用能缓解实质正义与形式正义间的紧张关系。面对社会政策环境流变对制定法造成的冲击，纪要的便宜生产优势可起到应时的变通、协调、缓冲作用，无形中也推动了法律规范体系的演变与更替。所以“制定法以外的法律形式仍属于广义法的范畴，退一步讲，在法源之内决断问题，仍不失为法治，法源在很大程度上仍是对任意决断的限制，因而在法源形式中探寻司法之法仍属于广义法治的范畴。”[38]（p7）

由此，批判者的立论犹如法律实证主义的基本错误之一，即将法源理论完全或几乎完全局限于法的正式渊源，它主要从正式的法律中寻求渊源。[39]（p457）事实上，在中国境遇下，尤其是推行司法责任制后，法官的自主判断权和裁量权得以增强，同案异判的概率可能变大。所以，胡云腾法官指出，推行司法责任制后，统一法律适用的工作必须经常做，要把审委会和审判庭总结的审判经验以适当形式制定成司法文件，供法官参考。由此可见，废除纪要是一种脱离语境与国情的假想，只会放任司法的随意性。在同判的精密司法需求下，较之法官的自行解释和主观判断，纪要更具可预测性，成为压缩裁量空间的行为基准，满足了法院自身运转之需，还不至于对正式法源造成“威胁”，为解决司法规范性文件之乱象，应通过宪法解释将其纳入法律体系范畴。[40]（p16）

纪要类文件并非法治对立物，也非依法审判的负资产，它仅是司法政策的一种载体，若司法政策不能以此为载体，也会以彼为载体，这是我国司法政治架构的必然产物，所以应通过反思予以规制而非规避。[41]（p25）从适用层面建言，重点应培植法官对纪要适用过程的论理。从裁决结果的可接受性以及裁决依据的正当性看，纪要适用过程的心证开示，应当作为法律适用的改革方向。法官有义务揭示其理解与适用纪要的心证形成过程，以增强说理的厚度。

法官适用纪要时，需要对此负最强的说理义务。申言之，（1）正式法源不足以支撑裁决的可接受性，“纪要+正式法源”的附随模式可以推广，但无须穷尽正式法源方可适用纪要，因为承载司法政策的纪要，“通常都是在法有明文规定时的选择或者适用方法。”[42]（p39）（2）援引时应围绕纪要的合法与合理性进行审查，判断是否违反法的原则和精神，与高位阶规范有无冲突，适用其裁判能否达到实质公正的目的。如“南陵县市场管理局与秦娟娟等撤销工商登记案”①安徽省芜湖市中级人民法院（2017）皖02行终70号行政判决书。中，法院指出《关于审理公司登记行政案件若干问题的座谈会纪要》系根据相关法律及审判实践作出，符合法律规定，可作为裁判理由。还应对现时仍有效、未被废止予以审查，如在“三亚香山金玉观音文化艺术公司与海南金南华实业公司清算案”②海南省高级人民法院（2016）琼民终190号民事裁定书。中，海南高院认为，《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》虽不属司法解释，但现在仍是法院审理该类案件所遵循的原则和依据。（3）案件事实与纪要间的关联性是否符合“最密切关联的原则”。如在“詹大桂与竹溪县城关镇建筑公司确认劳动关系案”③湖北省十堰市中级人民法院（2017）鄂03民终1508号民事判决书。中，詹大桂上诉称，认定是否存在劳动关系，应适用《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》这一专门规定劳动工伤的司法解释，一审法院参照《八民会纪要》错误。那么，判断是否存在劳动关系，前述哪个规定更贴近本案？法院回应，该司法解释只是针对工伤问题确定了承担工伤保险责任的单位，并未对是否存在劳动关系作出规定，一审法院参照会议纪要并无不当。换言之，该司法解释虽与本案有关联，但与纪要相比并非最紧密规范。

从司法纪要的规范化建言，最高法院在四五改革纲要中指出，要加强审判指导方式的规范性、及时性、针对性和有效性。④参见《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见》。因此，除需要建立异议修废、适时转化、公开等机制外，司法纪要寻求正当性，不仅要获得政治系统支持，还需引入公众参与和专家论证机制。司法纪要关乎不特定主体的权益，决策中需吸纳民意，摄取民智，得到公众之认同，以强化其实质正当性。畅通司法知情渠道是审判信息披露之本，最高法院答复公众“公开各类司法依据文件”来信时承诺，要加强规范性文件的管理工作，不断提升司法为民、公正司法的能力和水平。《八民会纪要》的公开且由最高法院审委会通过的事实，昭示着纪要作为一种制度性权威演进的潜力。这对于增强公众对其行为后果的可预见性、律师办案的可预测性，抑制法院行为的任性与恣意有实质意义。否则，“人们在为将来安排交易或制订计划的时候，就会无从确定昨天的法律是否会成为明天的法律。”[39]（p339）构建突破学科壁垒的专家论证机制，发挥专家咨询员在生技、网络、证券等新兴领域的超脱作用，适度突破“人文社科专家”的局限，⑤参见《最高人民法院特邀咨询员工作条例》。吸纳更广领域专家介入，以保障决策的科学性，降低决策的风险与执行成本。