■郝中银，兰 梦

（西南科技大学，四川 绵阳 621010）

随着互联网技术的日新月异，在国家管理与民众生活日益便利的同时，潜藏在互联网背后的相关问题越趋凸显，其所具有的法律不法性、道德不适性给现存有效的法律体系和社会管理秩序带来了挑战，亟需法律对其作出回应。代抢车票行为作为一种在互联网时代兴起的获利行为，在给部分人带来抢取车票的机会的同时，也使大部分人失去了公平地参与抢票的机会。因此应当对代抢车票行为的属性加以界定，并针对其带来的不公平的社会现象提供相应的配套技术。

一、问题的引出

2020年1月9日，南昌铁路运输中级法院对刘某福倒卖车票一案公开作出二审判决，被告人刘某福因犯倒卖车票罪被判处有期徒刑11个月，并处罚金；非法获利342420元上缴国库。

简要梳理该案案情如下：本案行为人刘某福专职从事为他人抢购车票，2017年7月，其在网上购买了抢票软件、“打码”以及在中国铁路客户服务中心网站（以下简称12306网站）实名注册账号，购买二手手机用于发布代为抢购车票的广告，同时在手机和电脑上安装远程操作软件。与此同时，刘某福通过QQ、微信等社交网络平台以“星星工作室”的名义发布广告，声称可以在收取佣金后帮忙代抢全国各地火车票。在收到他人求购车票的信息后，刘某福利用抢票软件，配合多个12306网站实名注册账号同时进行抢票。刘某福代抢车票收取的佣金在50元到200元之间不等，具体的费用会根据所代抢的火车票的车次、乘车时间、终点站等相关因素具体确定。2018年4月至2019年2月期间，刘某福共倒卖车票3749张，车票票面数额达123万元，非法获利31万余元。2019年3月，刘某福因涉嫌倒卖车票、船票罪被批准逮捕，并于同年9月被南昌铁路运输中级法院一审宣判。法院判决刘某福犯倒卖车票、船票罪，判处有期徒刑一年半，并处罚金124万元，没收非法获利的31万元和作案工具。

该案自行为人刘某福被批准逮捕起即引发社会舆论与法学界广泛关注。普通民众对此观点不一，部分民众认为刘某福的行为属于正常的社会生活行为，既满足了他人紧急出行需求，同时自己也通过消耗时间而有所获利，此属于一方提供有偿服务满足另一方特定需求的正常交易行为。也有民众认为，刘某福的行为破坏了正常的交易秩序，侵害了其他旅客平等的购票权，应受到道德的否定。

对此，存在不同的观点。一是认为刘某福所涉有偿抢票服务在日常生活中很常见，诸多互联网平台都推出了类似有偿服务且未被予以刑法规制，基于主体平等性原则，那么个人的开发行为也不宜以犯罪论处；二是指出有偿抢票属于民事代理行为，代购收费是一种正常的民事交易行为，应该由民法而非刑法予以规制；第三种观点则是提出代抢火车票破坏了正常购票秩序，存在较大的社会危害性与法益侵害性，应该由刑法对其进行约束。

在互联网时代，购票行为已经基本上转为线上购票，这必然导致一部分人购票后又因故取消购票，同时另一部分人在紧急情况下因网上车票售罄而无法购得车票。在这种情况下，一部分人在收取他人一定费用后利用抢票软件、多账号同时抢票等手段为他人代抢车票。这种行为对社会公众有益还是有害？是否构成倒卖车票、船票罪？应该利用什么样的配套技术对此加以规制？

二、代抢车票行为及所获利润的属性界定

（一）相关法律法规认定

关于服务费，国家工商总局、公安部、国家发改委和铁道部于2006年联合发布的《关于依法查处代售代办铁路客票非法加价和倒卖铁路客票违法犯罪活动的通知》明确规定，铁路运输企业和铁路客票销售代理点提供送票服务和订票服务收费不得超过5元，且在客票预订和销售环节不得以任何名义、理由或形式加收其他任何费用。此《通知》的发布主体为国家工商总局、公安部、国家发改委和铁道部，因此其法律性质属于部委行政规章。其对所规定的、与法律法规无冲突的事项有合法约束力。当服务费收取超过5元时，根据《通知》的规定，由各级价格主管部门和铁路主管部门通过加强对铁路客票订票或代理销售环节收费的监督检查予以规制。若违反上述规定，将由主管部门根据相关法律法规查处。

虽然本文所讨论的代为抢票主体并非上述规章所规定的铁路客票销售代理点，但是从其规范制定目的出发，可将其适用于本文的代为抢票主体。因此，当每张车票的服务费收取未超过5元时，可将代抢车票行为定性为合法民事行为，将“利润”定性为合法劳动报酬。

同时，《最高人民法院关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》（下称《解释》）也对“服务费”做出了相关规定。其第一条将高价、变价、变相加价倒卖票面数额5000元以上的车票或因此获利2000元以上的行为定为符合《刑法》关于倒卖车票罪的“倒卖车票情节严重”的行为，因此构成倒卖车票罪。在当前的抢票软件中，加速包、会员费等另类收费早已超过了《通知》中对购票手续费的限额要求，属于“高价、变价、变相加价倒卖车票”，构成倒卖车票、船票罪，而因触犯倒卖车票、船票罪所获得的“利润”则属于违法犯罪所得的赃款。

（二）学界观点

第一种观点认为代抢车票行为的合法与否需要通过其“利润高低”，即该行为的收费高低，给予认定[1]。若费用收取合理，则可将该代抢行为定性为合法民事行为，将该“利润”认定为劳动报酬；若收费不合理则涉及不当得利、行政违法乃至刑事犯罪[2]。

第二种观点认为，首先，代抢车票者受购票人委托，运用抢票软件代为抢票，系民事代理法律行为；其次，代抢车票者收取的费用是属于服务费，是其牺牲时间为委托者成功抢购车票的对价利益；再次，在代为购票过程中，代抢者自始至终使用的是购票者的真实身份信息，最后使用该车票乘坐列车的也是该委托人，车票属于购票者所有，而不属于代抢车票者所有。因此，代抢车票者并不存在先通过购买行为囤积车票后再加价倒卖车票的行为，不构成倒卖车票罪，因而通过代抢车票所获得的利润不属于因违法犯罪所得的赃款。

另一种观点认为，代抢车票者在未取得车票代售的资质的情况下帮别人代抢车票，本质上属于代售车票的行为，违反了《通知》第三条第二款之规定，属于倒卖铁路客票的违法犯罪行为；其次，在抢票过程中，代抢车票行为人使用抢票软件实施抢票行为，并收取高昂费用牟取经济利益，主观上具有倒卖车票的故意与营利目的；此外，代抢车票者本无购买车票之需要，而是在高于正常票价的基础上加价帮别人订购车票，这已经超出基于好意施惠的帮忙订购车票行为，客观上属于倒卖车票行为。做出此认定的核心基础便在于：尽管代抢车票者本身并无不妥，但其通过加价代抢车票，并以此营利，已经构成倒卖车票。并且，该罪的法益保护侧重点就在于处罚倒卖行为。因此代抢车票所得利润属于因违反倒卖车票、船票罪的违法犯罪所得。

第三种观点则认为代抢车票行为是一种民事代理行为，不应受刑法之规制。代抢车票所收取的费用是其合法合理且符合法益保护目的的劳动价值，不仅不具有社会危害性与法益侵害性，而且还通过此种方式真正实现了按需分配火车票，使得物尽其用，也符合民法典中债法设立的初心，同时推进了铁路客运资源的最佳配置，是值得被肯定的行为。

（三）笔者观点

对该案，就笔者看来，代抢车票行为构成倒卖车票、船票罪。主观上：行为人并无因乘车而购买车票之需，其真正目的在于通过收取高额费用并利用不合理的手段为他人抢购车票，本质上可以定为“加价倒卖，非法牟利”的故意；客观上：行为人实施了倒卖车票的行为，尽管代抢车票者是利用他人信息购买车票，并未利用自己个人信息购得车票，但在信息网络化的今天，由于乘客实名化的要求，车票要求用实际乘坐者的个人信息进行购买，这在本质上与过去不要求购票实名制的情况下的倒卖者先购得车票，随后再加价倒卖并无区别；结果上：尽管代抢车票在行为方式上与倒卖车票罪的实行行为有一定区别，但与倒卖车票罪侵犯的是同样的法益，即社会公平秩序。

代抢车票者主观上具有加价倒卖、非法牟利的故意，客观上实施了倒卖车票的行为，破坏了铁路购票系统的良好秩序，侵犯了倒卖车票罪所欲保护之法益，符合此罪的构成要件[3]。其代抢车票行为侵害了特定法益，破坏了社会公平秩序。虽然其行为与传统的“黄牛”有所区别，但本质上都是控制了“购票可能性”于自己手中，然后以高价售出[4]，实现盈利目的，破坏了社会极力营造的公平交易的可能性。因此，其行为具有强烈的“道德不适性”与“法律不法性”，应以刑法予以规制。代抢车票行为通常作为一种非法的营利行为，属于明知不法仍多次为之，具有严重的法益侵害性与社会危害性，应受到道德否定与法律制裁。

需要指出的是，代抢车票行为虽然属于在无证情况下提供代抢车票等服务，但其行为并未触犯非法经营罪。非法经营罪的构成要件有三：第一，违反国家规定，非法经营；第二，扰乱市场秩序；第三，情节严重。“违反国家规定”作为非法经营罪的构成要件之一，是指违反由全国人民代表大会及其常务委员会指定的法律、国务院制定的行政法规以及由以上主体发布的命令和决定。而《通知》由铁道部、国家发展改革委、公安部、工商总局四部门联合发布。四部门不能代表国务院，而是国务院的下属部委，不属于法律规定的国家规定的发布主体。因此，上述通知并不属于刑法意义上“国家规定”的范畴，在刑事审判上并不具有适用效力。因此，代抢车票虽然属于非法经营的行为，但是并未构成非法经营罪。

综上所述，笔者认为，代抢车票行为尽管形式上与传统的倒卖车票、船票行为有所不同，但其实质上代抢车票行为侵犯的正是该罪所欲保护的法益，因此代抢车票行为应当为倒卖车票、船票罪所包含。因此，代抢车票所获得的利润应当认定为违法犯罪所得，应当根据相关程序予以没收。

三、当前现状的配套解决技术

总结前文，“代理抢票行为”在民事行为层面，当其无偿提供“代抢”和“收费”合理时，该行为可被定性为合法民事代理行为。在刑事法律行为层面，当其未侵入计算机信息系统内部、未以营利为目的高价或变相加价卖出时，其不构成犯罪。“代理抢票行为”从其本质上来分析，无论是抢票平台还是个人实施“抢票软件”的存在都扰乱了正常的购票秩序，给社会秩序的稳定和法律秩序的安定带来大量不确定因素。但是就目前法律规定而言，“抢票软件”并无明确的法律定性，只有该“代为抢票行为”达到情节严重的程度才予以刑事处罚[5]。然而，仅靠《刑法》第二百二十七条与二百八十五条等规定并不足以解决网络购票现存问题。

在官方软件“12306”中有为公众开放的免费抢票通道，同时在诸如“携程”“飞猪”等互联网软件中也存在免费和收费的抢票通道。针对上文提到的部分人取消购得车票、部分人求票而不得的情况，抢票通道是一种合理且正当的车票再分配过程，具有正当性。但各大互联网软件提供的抢票服务的收费抢票行为因涉及到上文提到的5元限额，可能违反相关法律法规；同时，部分行为人利用自写的非法抢票软件、多个账号同时抢票等方法代他人抢票，因破坏了公平的抢票环境，应当认定为倒卖车票、船票罪。针对以上问题，笔者认为有必要利用以下解决技术加以解决：

第一，出台相关文件，对各大互联网软件的收费代抢车票行为加以规制。各大互联网的代抢车票通道因获得了相关机构的授权，在一定程度上具有车票代理点的性质，因此在其为广大用户提供收费抢票服务的过程中应当对其收费加以限定。

第二，针对个人的非法代抢票行为应当加以严厉打击。代抢票的个人并无合法的车票代售资质，且其抢票手段也多为利用网络漏洞或利用多个账号抢票，具有极大的不公平性。个人的非法代抢票行为因其极大的不公平性已经触犯了《刑法》所规定的的倒卖车票、船票罪，应当加以严厉禁止。

第三，加强网络信息系统的安全保护。因为非法的代抢车票行为多为利用网络漏洞而造成不公平的抢票优势，因此有必要加强各大合法抢票通道的网络安全监管程序，实时监测和防御漏洞攻击并监测异常的账号活动等。

四、结语

随着互联网时代的到来，网络购票作为铁路客票代售点线下购票的替代物，本是科技为人类生活创造新意与便捷的体现，然在市场化、商品化和社会分工日益精细化的环境下，其也为违法犯罪的发展提供了载体。本文对抢票行为及其利润的性质进行了界定，明确出其所具有的道德不法性和法律不适性，并对代为抢票类案件进行了分析，既充实了理论，也为实务操作提供了指引。通过此文也引发出，在当前网络犯罪案件日益增多的情形下，需要加大对“互联网+”犯罪的研究。