师格

非法吸收公众存款罪中的“非法性”特征检视

师格

（武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072）

检视非法吸收公众存款罪中的“非法性”，应当考察该罪保护的本质法益，关注吸收资金后的用途，在选择多元而繁杂的前置性行政法规规范该罪的行为时，应当进行相应的筛选和审查，位阶较低的部门规章等不应纳入“法”的概念之内。

非法吸收公众存款罪；“非法性”特征；司法扩张；存款；法益

2011年，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资解释》）第1条明确了非法吸收公众存款罪的“四性”特征，即非法性、公开性、利诱性和社会性，将它们作为构成非法吸收公众存款罪的标准。其中，“非法性”特征是该罪的本质特征，同时也是区别融资行为罪与非罪的界限[1]。根据《非法集资解释》的规定，“非法性”通常表现为“未经有关部门批准吸收资金”和“借用合法经营的形式吸收资金”两种情形。然而，司法实务中往往机械地理解“非法性”特征，疏于对行为的社会危害及其程度进行考察，甚至在判断行为是否构成本罪时，认为一旦行为符合公开性、利诱性和社会性特征，再加上未经批准的要件，那么结论就是肯定的。这种整体评价“非法性”的做法，将原本不应纳入刑法处罚的合法融资行为也科以刑罚，通常表现为：忽视“存款”与“资金”的区别，突破本罪犯罪对象仅限于“存款”这一要件；忽视对资金用途的考察，将用于正常生产经营活动的集资行为同样以犯罪论处，导致本罪适用范围的扩大，促使该罪沦为经济犯罪中的“口袋”罪名，抑或将其变形为“非法吸收公众资金罪”。……