吕 琪

（1.华中师范大学，湖北 武汉430079）

自20世纪90年代以来，环境问题一直是国际社会的重要关切。海洋作为地球最重要的生态圈，海洋环境的可持续发展也被列为联合国17个可持续发展目标之一。《联合国海洋法公约》（以下简称《海洋法公约》）诸多章节中都强调了保护和保全海洋环境的义务，且设置了 “海洋环境保护” 的专章规定。海洋环境责任制度是海洋环境治理不可或缺的制度工具，但在过去几十年里，海洋环境责任制度一直在油污、深海采矿等分领域内发展，适用范围有所局限。2015年联合国大会通过决议决定根据《海洋法公约》的规定就国家管辖范围以外区域海洋生物多样性的养护和可持续利用（Conservation and Sustainable Use of Biodiversity beyond National Ju⁃risdiction，BBNJ）问题拟定一份具有法律拘束力的国际文书即BBNJ国际协定，①Development of an international legally binding instrument under the United Nations Convention on the Law of the Sea on the con⁃servation and sustainable use of marine biological diversity of areas be⁃yond national jurisdiction，联合国文件电子订阅 官网，https：／／undocs.org／A／RES／69／292，访问时间：2020年11月19日。在海洋生物多样性养护和可持续利用的议题下设置了许多新的环境义务，也将带来新的责任问题。在BBNJ国际协定筹备委员会提交给联合国大会的报告中，责任问题被列为草案要点，②Report of the Preparatory Committee established by General Assembly resolution 69／292：Development of an international legally binding instrument under the United Nations Convention on the Law of the Sea on the conservation and sustainable use of marine biological di⁃versity of areas beyond national jurisdiction，联合国官网，https：／／www.un.org／ga／search／view_doc.asp？symbol＝A／AC.287／2017／PC.4／2＆Lang＝E，访问时间：2020年11月19日。在第一次和第二次政府间会议前发布的 “主席对讨论的协助” 中也有提及。③President’s aid to negotiations，联合国文件电子订阅官网，https：／／undocs.org／en／A／CONF.232／2018／3；President’s aid to ne⁃gotiations，联合国文件电子订阅官网，https：／／undocs.org／A／CONF.232／2019／1，访问时间：2020年11月19日。然而，当前的BBNJ国际协定案文草案中虽然引入了污染者付费原则，但并未特别强调责任问题，似乎默认了《海洋法公约》既有的制度规则足以满足需求。据此，本文将立足于《海洋法公约》对海洋环境责任制度的规定，考察其在实践中适用的不足，特别是在海洋生物多样性养护和可持续利用语境下面临的挑战，通过分析BBNJ国际协定中的责任线索，探讨海洋环境责任制度未来的发展方向。

一、《海洋法公约》对海洋环境责任的制度架构

保护和保全海洋环境是《海洋法公约》对缔约国课以的一项一般性义务，此外公约在第十二部分还对缔约国防止、减少和控制海洋环境污染的具体义务做出了规定，这些义务构成公约责任（responsibility and liability）制度的基础。《海洋法公约》第235条是对海洋环境责任的总括性规定，此规定包含了三个层面的内涵：一是国家因违反保护和保全海洋环境的义务所产生的责任，应按照国际法承担；二是对于自然人和法人污染海洋环境所造成的损害，各国应制定相应的国内法保证迅速和适当的补偿或其他救济；三是各国应进行合作实施现行国际法和进一步发展国际法，以落实上述迅速和适当补偿。从这一规定可以看出，《海洋法公约》的海洋环境责任制度涵盖了两个维度，一是国家责任（state responsibility），二是民事责任（civil liabil⁃ity）。

国家对海洋环境的责任指向主权与管辖权意义上的国际法责任，即可归于国家的国际不法行为所导致的责任。依据国际法委员会起草的《国家对国际不法行为的责任条款草案》（以下简称《国家责任条款草案》），国家责任的基础在于国际不法行为，而国际不法行为指的是因作为或不作为的行为依国际法归于该国，且该行为构成对该国国际义务的违背。④参见《国家对国际不法行为的责任条款草案》第2条。国家对海洋环境损害承担责任是基于其违背了保护与保全海洋环境的义务，以及国际环境法上的无害原则（no⁃harm principle）。⑤所谓 “无害原则” 指的是各国必须确保其管辖下的行为不会造成显著的跨界（cross⁃boundary）环境损害。参见Trail Smelter Arbitration（United States v.Canada），Case concerning Gabíkovo⁃Nagymaros Project（Hungary v.Slovakia），Pulp Mills on the Uruguay River（Argentina v.Uruguay）等案件裁决。《海洋法公约》第192条和第194条对此做出了相应的规定，而这两条规定指向的是国家的合理谨慎义务（due diligence），即采取一切必要措施防止、减少和控制海洋环境污染的义务，特别是确保其管辖或控制下的活动不造成超越主权范围的环境损害。合理谨慎义务揭示了国家的环境责任主要是一种过错责任，其内在逻辑在于国际法上的国家责任仅因违反国际义务而产生，而国家的义务止于实施了良好的管理（good government），即予以适当的注意并采取一切必要手段阻止环境损害的发生。⑥Xue Hanqin，Transboundary Damage in International Law，Cambridge University Press，2003，p.163.换言之，国家并不是为环境损害行为的不法性负责，而是为其未尽应尽义务的不法性负责。合理谨慎是一种行为义务，①T.Koivurova， “Due Diligence，” in Wolfrum（eds.），Max Planck Encyclopedia of Public International Law（Vol.II），Oxford Uni⁃versity Press，2013，p.236.如果国家已经采取了一切合理必要的措施约束其管辖或控制下的活动，无论是否取得实际效果，无论是否有人为环境损害负责，国家责任都不会产生。反之，若国家未尽合理谨慎义务防止、减少和控制海洋环境损害，亦不能将行为归因于私人实体而逃避其国际法上的国家责任。②P.Birnie et al，International Law and the Environment（3rd ed.），Oxford University Press，2009，pp.214－236.

《海洋法公约》对环境民事责任的规定主要解决的是补偿和其他救济问题。国际法上的民事责任指的是 “自然人或法人按照国际条约所统一的最低标准依据国内法而承担的责任” 。③P.Sands et al.，Principles of International Environmental Law（4th ed.），Cambridge University Press，2018，p.735.由于私人主体一般不受国际公法的约束，将环境损害的责任导向私人主体在国内法上的民事责任成为国际环境法上对国家责任普遍的替代选择。尽管如此，由于环境民事责任与国家责任的第一性义务来源是不同的，二者之间既非连带（joint and several），亦不具有补充性（resi⁃dential），④Responsibilities and Obligations of States with Respect to Activ⁃ities in the Area，Advisory Opinion，1 February 2011，ITLOS Reports 2011，p.10，para 201.是相互平行而独立的区分责任。环境民事责任建立在污染者付费原则（polluter pays principle）之上，即造成环境损失的行为主体始终是第一位的责任主体，⑤P.Shwartz， “The Pollutor－Pays Principle” ，in M.Fitzmaurice et al（eds.），Research Handbook on International Environ⁃mental Law，Edward Elgar Publishers，2010，pp.243－261.《海洋法公约》第235条对海洋环境污染的民事责任做出规定，亦是体现了这一原则。海洋活动大多涉及商业性活动如航运、油气开发等，国家只是扮演监管者的角色，不应为其管辖下的自然人或法人所造成的环境污染承担直接的赔偿责任，因而《海洋法公约》只要求各国确保 “按照其法律制度，可以提起申诉以获得迅速和适当的补偿或其他救济” 。在一些环境风险较高的活动领域都有专门的公约或多边协定确立民事责任的归责原则和赔偿标准，⑥如环境损害民事责任的一般性公约《关于危害环境的活动造成损害民事责任的卢加诺公约》，核设施领域的《关于核能领域第三方责任的巴黎公约》《核损害民事责任的维也纳公约》等，油污领域的《国际油污损害民事责任公约》等，海上运输有毒有害物质领域的《国际海上运输有毒有害物质损害责任及赔偿公约》，以及南极活动领域的《南极矿产资源活动管理公约》《南极环境保护议定书》附件六等。但是这些公约和协定大多未生效。参见H.Descamps et al（eds.），International Documents on E nvironmental Lia⁃bility，Springer，2008.《海洋法公约》虽然没有对此做出具体规定，但也要求各国通过实施现行国际法或进一步发展国际法建立一定的标准和程序，保证环境民事责任的实现。

此外，《海洋法公约》中对海洋环境责任的承担也做出了一些程序性规定。在民事责任上，海洋环境责任的实现主要依赖的是国内法上的民事诉讼程序，⑦参见《联合国海洋法公约》第229条。国家相应的需要制定相关国内法来确保这种程序得以进展。而在国家责任上，《海洋法公约》第十五部分所规定的导致有拘束力裁判的强制程序适用于与保护和保全海洋环境相关的争端。⑧参见《联合国海洋法公约》第297条第1款（c）项。

二、BBNJ语境下既有海洋环境责任制度的执行困境

《海洋法公约》第235条是对海洋环境责任的原则性规定，在国家管辖范围以外区域海洋生物多样性养护和可持续利用（BBNJ）的语境下亦具有普遍适用性。但原则性规定在实践中难免产生执行差距，渔业管理和海底矿产资源开发中都曾经产生过争议，国际海洋法法庭和国际海底管理局就此形成了一些关于责任的咨询意见和规则制度。⑨参见国际海洋法法庭第17案 “担保国责任与义务咨询意见” 、第21案 “西非次区域渔业委员会咨询意见” ，以及国际海底管理局正在制定的 “国际海底区域矿产资源开采规章” 。这些涉及海洋环境责任的案件与规则针对的都是特定海洋活动，且适用范围有所局限，虽在一定范围内涵盖了海洋生物多样性的利用，但并不足以完全应对实践中所产生的问题。

2.1 累积性环境影响的责任认定

所谓累积性环境影响（cumulative environ⁃mental impact），指的是个体独立行为在时间和空间维度的相互作用下，因效果叠加而引起的环境变化。①C.Cocklin et al.， “Notes on Cumulative Environmental Change I：Concepts and Issues” ，Journal of Environmental Manage⁃ment，Issue 1，vol.35，1992，pp.31－49.海洋生物多样性衰退既可能是一种直接的环境损害（mediated damages），如开采海底矿产资源的过程中对海底生物群落的直接侵扰乃至破坏，也可能是多种因素长期作用的结果，如不可持续的资源开发、海洋科学研究设备的长期运作以及一些目前风险未知的大规模海洋实验。②近几年来，随着全球碳排放的不断增加，公海已经逐渐成为开展大规模地球工程试验以应对气候变化的重要场所，但对于这些未经验证的气候干预技术可能带来的环境风险，特别是对海洋生物和生态环境造成的影响，都处于未知状态。

通过执行《海洋法公约》现有的原则性规定很难实现对累积性环境影响的归责与赔偿。依据《海洋法公约》，由海洋环境污染引发的损害都属于其责任条款的适用范围。而从 “海洋环境污染” 的定义来看，任何直接或间接将 “物质或能量” 引入海洋环境造成或可能造成 “有害影响” 的行为，都属于海洋环境污染。从广义角度解读，累积性环境影响如果最终呈现出了损害后果，也可以被认为是海洋环境污染。但是，《海洋法公约》对海洋环境责任的规定十分的原则，依赖于更加具体的国际规则和国内法来实现。实践中针对不同类型的海洋环境污染，相关国际组织和机构分别制定了相应的规则来解决归责和赔偿的操作性问题。具体而言，当前涉及海洋环境损害赔偿的责任体系主要是国际海事组织针对船舶污染制定的一系列民事责任公约和基金公约，以及国际海底管理局针对 “区域” 矿产资源开发正在制定的 “开采规章” 。前者具有一定的独立性，与《海洋法公约》处于并行关系，其核心是对船舶油污损害赔偿建立国际统一的标准，方便因船舶漏油而遭受损失的索赔方进行索赔，并通过设立基金分摊风险、补充赔偿。后者则是国际海底管理局在其职权范围内严格遵照《海洋法公约》 “区域” 制度的相关规定进行的补充规定，是对公约的细化。上述两个制度体系的侧重点各有不同，制度设计相差较大，但也存在着一定的共通之处，集中体现在赔偿问题上，即以民事责任为侧重点，建立无过错的归责原则，以及以责任基金或强制保险为中心的财务制度，而这种制度框架很难适用于累积性环境影响的归责与赔偿，因为无论是无过错责任还是责任基金等财务制度都是以损害与因果关系为前提。

累积性环境影响责任认定的复杂性决定了制度供给上的困境。与直接环境损害相比，累积性环境影响的责任认定更加困难。从违反义务的角度来看，直接环境损害与累积性因素所导致的环境损害并没有本质的区别，都涉及对无害原则以及具体环境保护义务的背离。然而，因累积性因素所导致的环境损害呈现出一些不同于直接环境损害的特征，包括环境损害并非源自某一特定的行为，而是由多个共存的行为或因素所引发；环境损害的呈现是一个极为漫长的过程，可能是几十年累积的后果；环境损害的影响范围十分广泛，甚至具有全球效应。基于此，国际环境法对于累积性环境影响一直没有清晰的界定，由国际法院或仲裁机构审理的环境案件一般也都仅涉及单一行为所导致的直接环境损害。累积性影响下的环境损害在责任认定上的复杂性主要体现在两个方面。一方面，诱因的多重性影响因果关系的判断。环境责任在性质上类似于侵权责任，故承担责任的前提是损害是由所控行为所引起的，即损害与行为之间的因果关系。直接环境损害通常源自一些环境高风险活动，如意外事件导致的船舶污染，或者必然导致环境损害的海底采矿活动。这些类型的活动所造成的海洋环境损害具有即时性，即环境侵害行为与环境损害结果之间不存在时间上的间隔，使得因果关系十分清晰，责任主体的指向也十分明确。然而，对于累积性环境影响而言，环境负面影响可能在行为发生很长时间之后才产生，涉及到未来环境损害的认定问题，因果关系的建立相对困难。另一方面，对行为合法性的评价影响有责性判断。导致累积性环境影响的行为通常并不属于国际法所禁止的行为，甚至是社会经济发展所必需的活动，乃至国民经济的支撑性产业，从国家的角度出发责任就意味着额外的成本，无论是发展中国家还是发达国家，都未必愿意接受。也正是因为如此，国际法委员会在研讨《预防跨界损害草案》时，将缓慢产生的污染以及正常经济活动所造成的污染都排除在其工作范围之外，称这一类损害过于复杂且政治敏感度高，无法对其在法律上予以定性。①Third Report on International Liability for Injurious Conse⁃quences arising out of Acts not Prohibited by International Law（Pre⁃vention of transboundary damage from hazardous activities），联合国文件电子订阅官网，https：／／undocs.org／en／A／CN.4／510，访问时间：2021年2月5日。

基于上述分析可见，《海洋法公约》框架下可执行的责任体系主要针对的是环境高风险活动。对于因累积性因素所造成的环境损害如生物多样性衰退，尽管《海洋法公约》的责任条款并未将其排除在适用范围之外，但实践层面上缺乏可操作的规则。

2.2 国家管辖范围以外区域海洋环境责任的追索

对于国家管辖范围以外区域发生的海洋环境责任进行追索，涉及两个层面的问题，一是对海洋环境损害展开调查，这是责任追索的前提；二是诉诸一定的程序实现对环境损害的补偿。

《海洋法公约》对民事责任的追索做出了一定的规定，但存在着执行差距。根据《海洋法公约》的规定，每一个国家都有权利也有义务对其管辖或控制下的海洋活动所造成的污染进行防控，包括对污染危险和影响的监测。由于大多数的海洋活动依托船舶或海上平台完成，由此产生的海洋环境损害，船旗国管辖至关重要。《海洋法公约》虽然也规定了港口国和沿海国在海洋环境保护方面一定的权限，②参见《联合国海洋法公约》第204条、第218条、第220条。但在国家管辖范围以外的区域，以地域为连接点的港口国和沿海国执行很难真正发挥作用。因此，对于国家管辖范围以外区域的海洋环境损害，船旗国是发起调查以及提供国内司法保障的主要主体。然而，船旗国执行在实践中并没有取得良好的效果，迄今为止发生的数起公海污染事件都未能得到有效的环境评估与监测，③N.Gaskell， “Liability and Compensation Regimes：Pollution of the High Seas，” in Robert C.Beckman，Millicent McCreath，J.Ashley Roach et al.（ed.），High Seas Governance：Gaps and Challenges，Brill Nijihoff，2018，p.237.不可持续的公海渔业活动也未能得到充分的规制。④S.Thrush， “Implications of Fisheries Impacts to Seabed Biodiversity and Ecosystem－Based Management，” ICES Journal of Ma⁃rine Science，Vol.73，2016，pp.44－50.由此可见，船旗国执行在国家管辖范围以外的区域亦是存在差距的。究其原因，一方面是受制于与船舶之间的真实联系，船旗国对船舶以及依托船舶所展开的海洋活动并非总能施以强有力的管控；另一方面则是由于船旗国对国家管辖范围以外区域海洋环境的利益关切较为薄弱，执行意愿不充足。

对于国家责任，责任的追索在主体和执行上都面临着不确定性。确认责任追索的主体，前提在于该主体享有一定的法律上的权利或利益。国家管辖范围以外区域作为全球公域，与之相关的利益通常被认为是一种集体性利益（collective interests），即由国际社会或全人类作为一个整体（as a whole）所享有的共同利益，而不是个别国家的特殊利益。为此，有学者提出应承认国际法上众有诉权或公益诉讼（actio popularis），使每一个国家获得相应的立场为国际社会共同利益的受损而寻求救济，无论其自身的权利是否因违反国际法的行为而受到实际损害。⑤F.Francioni，T.Scovazzi（ed.），International Responsibility for Environmental Harm，Springer，1991，p.149.众有诉权在国际实践中得到了一定的认可，其适用往往以对世义务（erga omnes）为依据。⑥Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts，with commentaries，UN Doc A／56／10（2001），p.126.由此，众有诉权可以为确定国家管辖范围以外区域海洋环境责任的追索主体提供出路，但能否适用取决于海洋环境保护义务是否构成一项对世义务。对世义务在 “核试验” 案后开始与环境问题相联系。有学者试图论证国家管辖范围以外区域的海洋环境保护与对世义务之间的联系，①T.Davenport，Responsibility and Liability for Damage Arising Out of Activities in the Area：Potential Claimants and Possible Fora，CICG Report，p.15.但《海洋法公约》对保护和保全海洋环境的一般义务规定在实践中尚未体现出对国际社会的普遍约束性与不可违背性。②P.Birnie et al，International Law and the Environment（3rd ed.），Oxford University Press，2009，p.235.而在涉及对世义务的案件中，国际法院更倾向于在特定国际公约的框架下阐释对世性义务（obligationserga omnes partes）赋予缔约国的普遍诉权。③如国际法院在比利时诉塞内加尔 “或引渡或起诉问题” 案中是在《禁止酷刑公约》框架下探讨基于共同利益的诉权， “南极捕鲸案” 中谈及的对世性义务是指《南极捕鲸条约》下缔约国承担的普遍义务， “冈比亚诉缅甸案” 中冈比亚的诉权来自其作为《灭绝种族公约》缔约国所享有的对于违反公约下对世性义务的救济权利。国际海洋法法庭在 “担保国责任咨询意见” 中曾指出，《海洋法公约》的每一个缔约国有权基于公海和 “区域” 海洋环境保护义务的对世性质（theerga omnescharacter）而提出损害赔偿，④Responsibilities and Obligations of States with R espect to Activ⁃ities in the Area，Advisory Opinion，1 February 2011，ITLOS Reports 2011，p.10，para 180.但其没有进一步论证这种对世性质的由来，因为《海洋法公约》本身并无明示或默示地将国家管辖范围以外的海洋环境保护义务表述为对世义务。因此，在国家管辖范围以外区域海洋环境责任的追索上，适用以对世义务为前提的众有诉权存在诸多的不确定性。而即使能够适用众有诉权仍会产生两个方面的执行困难：一是权利的行使，即保证每一个国家包括《海洋法公约》的非缔约国都平等地享有诉权，同时又不会造成滥诉；二是责任的最终承担，特别是对经济性赔偿进行分配，以及确保非经济性补偿措施的实施。

三、海洋环境责任制度在BBNJ国际协定中的延展性考查

BBNJ国际协定是关于海洋生物多样性养护和可持续利用的专门性国际文书，其在《海洋法公约》的基础上为国家设定了更加全面、具体的生态养护义务，拓展了海洋环境保护义务的内涵，也扩大了海洋环境责任制度的适用范围。在BBNJ国际协定协商进程的初期，责任问题一直在议题清单之中，但进入文案讨论阶段后这一问题逐渐被淡化。BBNJ国际协定的案文草案将 “谁污染谁付费” 原则列入了其一般原则当中，提及由污染者承担治理污染的费用，并促进环境成本的内部化。⑤参见 “BBNJ国际协定案文草案修改稿” 第5条。此项原则构成在BBNJ语境下探讨海洋环境责任的基础。然而，BBNJ国际协定案文草案的规则设计没有再给予责任问题更多的关注，而是将责任制度所试图达到的目标与其他相关的制度机制的功能进行了结合，包括在环境影响评价中要求对累积性环境影响进行评估，通过事前的预警防止和减轻损害发生的可能；以及设立重建和生态复原的特别基金为生态补偿提供财政基础。这些制度和机制虽然与责任制度之间不存在直接的联系，但是其实施一定程度上有助于扩充《海洋法公约》框架下海洋环境责任条款的执行空间。不过，由于BBNJ国际协定案文草案对环境影响评价制度和生态补偿基金的设计本身存在着不充分性，难以充分弥合责任制度的执行差距。

3.1 累积性影响的预防：责任的消解

尽管赔偿是责任制度被创设的初衷，但责任制度的功能并不仅限于此，为环境保护义务的履行提供激励以及促使环境成本内部化亦是其目标。⑥P.Sands et al.，Principles of International Environmental Law（4th ed.），Cambridge University Press，2018，p.736.对于累积性环境影响，责任认定的难题源自嗣后的补偿需求，而基于预警原则的环境影响评价制度一定程度上可以消解这一问题产生的根源，与责任制度所追求的功能目标殊途同归。此外，环境影响评价制度中一般包含评估实施效果的事后机制如环境审计（environ⁃mental audit）、事后分析（post－analysis）等，⑦参见《关于涵盖生物多样性各个方面的影响评估的自愿性准则》《生物 多样性公约》官网，https：／／www.cbd.int／doc／decisions／cop－08－dec－28－zh.pdf，访问时间：2021年5月15日；The Convention on Environmental Impact Assessment in a Transboundary Context，Annex 5.也可以为责任认定提供一定的支持。

当前的BBNJ国际协定案文草案中，对累积性环境影响的考虑被列为环境影响评价的规范目标，为此还设计了一条专门的规范条文。BBNJ国际协定案文草案对累积性环境影响的定义为包括过去、目前或可合理预见的活动在内的不同活动或随着时间推移重复类似活动对相同生态系统造成的影响，包括气候变化、海洋酸化和有关影响，覆盖范围相对宽泛。对于累积性影响，BBNJ国际协定案文草案要求在环境影响评价中加以考虑，意味着各国在开展具体的海洋活动之前，有义务将消除或减轻累积性环境影响作为决策的考量因素。但是在涉及执行层面的具体规则上，各国还存在着争议，即是否需要为评估累积性环境影响制定统一的准则，还是可以交由缔约国自行确定审查范围，此争议关系到国家在实施环境影响评价时履约程度的判断。值得一提的是，BBNJ国际协定案文草案中还对战略环境影响评价（Strategic Envi⁃ronmental Assessment）亦做出了规定，①参见 “BBNJ国际协定案文草案修改稿” 第1（6）、25、28条。此制度能够在更宏观的层面上综合考虑人类活动对海洋环境和海洋生物多样性所造成的累积性影响。

然而，环境影响评价制度对于减轻或消除累积性环境影响存在局限，这种局限导致环境损害发生后仍然需要责任制度作为保障。一方面，环境影响评价仅是一项程序性义务。许多环境公约都提及了环境影响评价义务，但多为原则性表述，相关的国际实践十分有限。从更加成熟的国内法经验来看，环境影响评价制度侧重的是程序性要求而不是实体性要求。②E.Ruozzi， “The Obligation to Undertake an Environmental Assessment in the Jurisprudence of the ICJ：A Principle in Search of Autonomy，” European Journal of R isk Regulation，Vol.158，Issue 8，2017，pp.158－169.亦即，即使决策者在环境影响评价报告考虑了累积性影响，其最终的决策和行动并不必然地受此影响。而对于项目实施后的环境影响监测和审查，考虑到大部分国家在谈判中体现出主权保留的倾向，③刘惠荣、胡小明： “主权要素在BBNJ环境影响评价制度形成中的作用” ，《太平洋学报》，2017年第10期，第1－11页。BBNJ国际协定很难在国际层面上建立统一的机制或程序，只能尽可能的加强国家间的协调，由此增加了履约和执行上的不确定性。另一方面，BBNJ国际协定规范的主要是以项目为导向的环境影响评价，对于累积性影响的评估可能不是十分有效。由于仅着眼于单个项目，大多数以项目为导向的环境影响评价无法系统和充分地评估与其他项目之间的相互作用。④J.Glasson，R.Therivel，A.Chadwick（eds.），Introduction to Environmental Impact Assessment（2nd edition），UCL Press，2010，p.387.此外，以项目为导向的环境影响评价通常存在着评估门槛，一些单体环境影响有限但可能加剧累积性影响的行为或项目，通常被排除在评价范围之外，进而无法得到有效的预防。虽然BBNJ国际协定案文草案也尝试引入战略环境影响评价，但就其规定来看，适用的却是与项目环境影响评价相同的门槛和衡量标准。而且，战略环境影响评价写入BBNJ国际协定尚未成为共识，许多国家对此仍然抱有犹疑。

从效果上看，通过环境影响评价预防和消除累积性环境影响，进而从根本上排除嗣后补偿和赔偿的责任，是环境保护和保全的最优解。然而，无论是从制度的功能本身，还是BBNJ国际协定案文草案的规则设计，环境影响评价制度可能都无法达到预期的效果，意味着累积性环境影响的量化仍然是一个不可回避的问题。

3.2 生态补偿路径：责任的补充

生态补偿的核心问题之一是资金的来源，污染者付费原则明确了其指向，并通过责任制度和税费制度等途径实现。⑤P.Sands et al.，Principles of International Environmental Law（4th ed.），Cambridge University Press，2018，p.240.虽然《海洋法公约》通过第235条将污染者付费原则转化成为海洋环境责任制度，但其在国家管辖范围以外区域的执行存在着较大的差距，直接后果是生态补偿难以到位。BBNJ国际协定案文草案没有直接述及环境责任范畴下的补偿和赔偿问题，但在财务机制和资金资源的部分加入了生态环境方面的考虑。

除了支持发展中国家履约的自愿信托基金之外，BBNJ国际协定案文草案试图建立一些特别基金以实现特定目标，其中就包括资助国家管辖范围以外区域海洋生物多样性的重建和生态复原的特别基金。按照BBNJ国际协定案文草案的设定，特别基金的资金来源包括自愿捐款或捐赠、已有的国际融资机制如全球环境基金（GEF）以及强制性来源。其中，强制性来源主要是三类：与海洋遗传资源获取和利用相关的款项，环境影响评价核准过程中缴纳的款项，以及罚款等其他强制性付款。①参见 “BBNJ国际协定案文草案修改稿” 第52条。从规定上看，BBNJ国际协定案文草案设立的基金属于信托基金而非责任基金，即并非为补充责任而设，意味着其并不是以污染者付费原则为基础的环境救济机制，而是以国际社会共同利益目标为导向的国际合作机制。责任基金与信托基金之间存在着功能的差距，前者以提供迅速、充分和有效的救济为直接目标，主要用于减轻环境损害后果和修复受损环境；后者旨在将募集的资金分配给适格的受益人，在国际层面上通常是用于协助发展中国家履行条约义务或实现发展和消除贫困的目标。②L.Bantekas， “Trust Funds” ，in R.Wolfrum（eds.），Max Planck Encyclopedia of Public International Law（Vol.X），Oxford Uni⁃versity Press，2013，p.99；C.Kojima， “Compensation Fund” ，in R.Wolfrum（eds.），Max Planck E ncyclopedia of Public International Law（Vol.II），Oxford University Press，2013，p.519.《海洋法公约》第235条要求各国为履行海洋环境保护责任而设立补偿基金，③参见《海洋法公约》第235条第3款： “为了对污染海洋环境所造成的一切损害保证迅速而适当地给予补偿的目的，各国应进行合作，以便就估量和补偿损害的责任以及解决有关的争端，实施现行国际法和进一步发展国际法，并在适当情形下，拟订诸如强制保险或补偿基金等关于给付适当补偿的标准和程序。”这种责任基金的模式在船舶污染领域广泛采用，但国际海洋法法庭在 “担保国责任咨询意见” 建议国际海底管理局设立一个信托基金覆盖 “区域” 制度下的责任缺漏，④Responsibilities and Obligations of States with R espect to Activ⁃ities in the Area，Advisory Opinion，1 February 2011，ITLOS Reports，2011，p.10，para 205.这一建议也被国际海底管理局采纳并反映在《 “区域” 内矿物资源开发规章草案》（以下简称《开采规章》）中。《开采规章》设立了环境责任信托基金，其宗旨除了防止、限制或修复环境损害之外，还包括资助与海洋环境保护和修复相关的研究以及海洋环境保护的教育和培训方案等。⑤参见《 “区域” 内矿物资源开发规章草案》第53条。BBNJ国际协定案文草案中采取信托基金的模式，目的可能是为生态环境的修复提供更充分的支持，从这一点上看其比责任制度所追求的补偿目标更为宽泛。

BBNJ国际协定案文草案的特别基金条款为生态补偿提供财务支撑，特别是在责任追索受到阻碍的情况下尤为重要，但其最大的问题在于难以保证执行。特别基金条款在BBNJ国际协定案文草案中是一条备选条款，目前仍然存有争议。而单就特别基金这项制度本身而言，现有规则设计的可执行性也有待进一步推敲。基金制度运行的基础在于建立稳定的资金流，BBNJ国际协定案文草案中对于供资规定了多种途径，但都很难为资金流的形成扎稳根基。从现有的供资规则来看，强制性来源和其他国际融资机制是较为稳定的资金来源，但二者都存在着前提性的缺失。其一，向特别基金的供资的强制性依据不明确。案文草案所规定的强制性来源包括两个部分，一是缔约国的缴款，包括为利用海洋遗传资源而支付的前期与分期款项；二是海洋活动的直接行为人的缴款，明列了与获取和利用海洋遗传资源、实施环境影响评估相关的款项以及各种收费和罚款等。强制性来源中涉及海洋遗传资源获取和利用的款项，其收取与支配都取决于BBNJ国际协定第二部分有关获取和惠益分享的规定，而该部分是目前谈判进程中最大的争议点之一，几乎所有涉及财务的问题都缺乏共识，其中对获取的前置性收费以及货币性惠益的分享都遭受了发达国家较为激烈的反对。至于其他收费和缴款，在BBNJ国际协定案文草案中均没有对应条款指明收取费用的主体、依据、方式、程序等，在操作上缺乏必要的支撑。其二，特别基金与其他国际融资机制挂钩的依据不明确。为特别基金供资的其他国际融资机制主要指的是全球环境基金和绿色气候基金，这两项基金在实践中得到了良好的运作，为发展中国家应对全球气候变化提供了一定的资金支持。很多国际公约在资金机制的设计上都选择了交由现有机制运作，如《生物多样性公约》就将名古屋议定书执行基金托管给了全球环境基金。BBNJ国际协定案文草案引入了全球环境基金等融资机制作为供资来源，但措辞上并没有清晰地表述其资金机制与这些现有融资机制的关系，也没有对配套的衔接机制做出规定，极易引发实践的困惑。

通过以上分析可以看出，BBNJ国际协定案文草案试图为国家管辖范围以外区域的生态补偿创设一种基于国际合作的财务机制，当环境损害无法落实到具体的责任人时，这种财务机制能够提供采取措施所需要的资金。从这个意义上看，BBNJ国际协定案文草案的特别基金可以一定程度上弥补国家管辖范围以外区域责任追索的执行差距。然而，在特别基金的强制性资金来源难以得到保证的情况下，这种财务机制所能发挥的作用将大打折扣。

四、海洋环境责任制度发展的前景展望

随着科学技术的发展，人类在海洋的活动半径不断扩大，海洋治理已经迈入全球维度。国家管辖范围以外的海域开始成为海洋法律秩序的中心，传统以自由为核心的叙事方式逐渐被合作、共进等话语所打破。BBNJ国际协定将海洋环境保护的内涵由以污染防治为主拓展至生态系统的可持续发展，进一步强调海洋与人类命运的关联性，在这种转变下，海洋环境责任制度也需做出应有的回应。

4.1 海洋环境责任制度在BBNJ国际协定中的定位

BBNJ国际协定的谈判开启了新一轮的海洋造法活动，为国家管辖范围以外区域的海洋环境责任制度的补缺创造了契机，但不得不承认的是，这一契机转化为现实面临着重重障碍。

BBNJ国际协定着眼于海洋生物多样性的可持续发展，有条件在更大的属事范围（material jurisdiction）里考虑海洋环境责任的相关问题。对国家管辖范围以外区域的环境责任虽然是许多国际平台讨论的热点话题，也引发了一些学理讨论，但在国际法规则上始终未取得实质性的进展。在传统的海洋活动领域，完善在200海里外的责任体系也得到了不同程度的探讨，如国际海底管理局致力于完善 “区域” 矿产开发的配套环境责任机制，国际海洋法法庭在打击非法、非管制、不报告（IUU）捕鱼方面赋予船旗国更加明确的责任。然而，这些国际造法都处于非常初级的阶段，且仍然是以一种零散的方式进行。由此，国家管辖范围以外区域的海洋环境责任制度缺乏整体性的考量，除了《海洋法公约》的原则性规定之外，执行层面主要依靠相关国际组织或法庭的针对性的规则，这些规则有些尚未生效，有些则有着适用范围的限制，呈现出非常不完备的状态。BBNJ国际协定聚焦于国家管辖范围以外区域海洋生物多样性养护和可持续发展，这一议题具有系统性，即任何海洋活动都有可能对海洋生物多样性带来负面影响，进而落入BBNJ国际协定的范畴。因此，尽管BBNJ国际协定仅明确了海洋遗传资源、划区管理工具、环境影响评价以及技术转让和能力建设四个议题，其潜在的属事范围是十分宽泛的，与航运、渔业、深海采矿等领域内的规则都存在着交叉，这使得讨论整体上适用于国家管辖范围以外区域的海洋环境责任制度成为可能。

但从BBNJ国际协定谈判现状来看，引入责任问题可能引发更多的矛盾而难以推进。一方面，谈判各方对环境责任问题以及由此引发的补偿赔偿问题表现出较低的政治意愿。经过了三轮政府间谈判，BBNJ国际协定的案文草案仍积累了诸多分歧，体现出谈判本身的艰难前景。而责任制度的建立不仅关乎法律技术问题，更包含了复杂的政治问题，将其纳入议程无疑会加剧谈判的分歧，而大多数谈判方都希望尽快拟定出一份各方均能接受的国际文书。因此，政治意愿的匮乏将极大地阻碍责任议题进入BBNJ国际协定的规范领域。另一方面，在BBNJ国际协定中引入责任制度本身并非易事。要解决目前国家管辖范围以外区域责任制度所面临的两大挑战，在立法技术上面临着一定的难题。首先，累积性环境影响的损失评估十分复杂。累积性环境影响并不是由单一主体的行为造成的，而是因数个行为长时间的相互作用而显现，其后果也不指向特定国家，而具有广泛的利益攸关性。因此，评估海洋活动所造成的累积性环境影响并非易事，在气候治理领域解决气候变化损失与损害的华沙国际机制（Warsaw International Mechanism for Loss and Damage，WIM）职能受挫验证了这一点。①在气候治理的国际法框架下曾设立华沙国际机制（Warsaw International Mechanism，WIM）试图解决与责任相关的损失与损害认定问题，但这一机制设立八年来并未取得任何实质性进展，最终转变为促进良好实践（good practice）和提供建议的合作平台。参见F.Simlinger et al.， “Legal Responses to Climate Change Induced Loss and Damage” ，in R.Mechler et al.（eds），Loss and Damage from Climate Change：Climate Risk Management，Policy and Governance，Springer，2019，pp.179－203.其次，责任追索存在着底层逻辑的障碍。无论是民事责任还是国家责任，国家管辖范围以外区域环境责任难以追索的根本原因在于共益主体意识的缺失。国家是国际法的基本主体，这种主体认知主要体现在国家与国家之间的交往中，以主权平等为基础形成个体利益相互协调的基本模式。在国家管辖范围以外区域，虽然主权要素不复存在，但是服务于主权所维系的国家利益仍然是国家行为的根本出发点。在这种思维模式下，国家之间的竞争更加凸显，且有能力参与竞争的国家所关心的是最大限度地将公共领域内的利益带入私有领域，而不是维护并增益集体性利益。换言之，国家在国家管辖范围以外区域的行动中所展现的仍然是个体的主体意识，而非社会的主体意识，故而无法在责任的追索中发挥主动性。加之国家管辖范围以外区域的海洋环境变化对各国所造成的影响多数情况下是非直接的，国家缺乏追索责任的利益激励。因此，从执行层面上看，国家管辖范围以外区域的环境责任制度需要在国家决策和行为模式上有所突破，更好地协调国家管辖范围以外区域的公共治理中国家独立性与国际社会整体性的关系。从 “区域” 制度发展的经验来看，国际海底管理局之所以能够在责任的追索上成为的独立主体，并不是因为其具有超越国家的性质，而是在于 “区域” 及其矿产资源的人类共同遗产属性赋予了国际海底管理局代表全人类的权限。但将这一模式很难推广适用以解决责任追索问题，一是以人类共同遗产定性国家管辖范围以外区域的海洋生物多样性或海洋环境缺乏共识，二是一个类似国际海底管理局的组织机构安排并不是BBNJ国际协定的优先选项。

综上所述，BBNJ国际协定将 “一揽子” 的范围限定在四大议题内，主要追求两个方面的目标，一是协调发达国家和发展中国家在海洋生物多样性养护和利用上的能力差距，以及由此带来的利益分配问题；二是在预警原则下确立制度化的工具和方法，实现海洋生物多样性的可持续发展。这两个目标中暗含着责任的线索，但BBNJ国际协定的规范文本为此留出的空间十分有限。

4.2 优化海洋环境责任制度的路径思考

由于主客观两个方面的阻碍，BBNJ国际协定中难以引入一条正式的责任条款，但这并不意味着责任问题在海洋生物多样性养护和可持续利用的语境下不具意义，也不意味着BBNJ国际协定无法对《海洋法公约》框架下的海洋环境责任制度做出任何优化。责任包含两个层面的内涵，一是履行第一性义务，二是违反第一性义务的法律后果即赔偿责任。②E.Papastavridis，Permutations of Responsibility in International Law，Brill，2019，pp.90－119.在环境责任领域，因非国家行为导致的环境损害，赔偿责任主要指向的是民事责任，而国家责任强调国家在履行海洋环境保护义务上的合理谨慎，以及在此限度内国家自身因违反义务所应承担的国际法责任。从渔业资源养护的经验来看，明确国家责任一方面可以敦促国家更为主动地对其控制的海洋活动施以有效的管辖，对于预防和消除累积性环境影响有着积极的效应；另一方面可以回避一些涉及赔偿的技术性问题和政治性问题，一定程度上绕开责任追索的难题。因此，基于BBNJ国际协定现有的框架，可以考虑在规则设计上进一步强调国家的责任意识以敦促海洋环境保护义务的履行。

在BBNJ国际协定中强化国家责任的关键在于组织机构安排，为此在全球维度上创设外部监督十分有必要。国家责任产生于国际不法行为，而国际不法行为根源于国家违反了其所承担的国际义务。由于国际社会是一个自助的体系，履行国际义务取决于国家自觉，对国家责任的主张也主要通过国家间的相互对抗。①［英］伊恩·布朗利著，曾令良等译：《国际公法原理》，法律出版社，2007年版，第250页。但这样一种路径在国家管辖范围之外的区域很难实现，此时国际组织的功能凸显。尽管任何国际组织都不能凌驾于国家主权之上，但其可以敦促国家履约并在未履约情形下寻求救济，前提是缔约国通过条约赋予了国际组织以相应职能。BBNJ国际协定为国家设定了新的海洋环境义务，其中大部分的义务指向的是国家管辖范围之外的活动，组织机构安排对于国家履行义务、承担责任有着至关重要的影响。BBNJ国际协定谈判过程中，围绕组织机构安排的争议聚焦于是否应该在国家自觉履行义务的基础上增加全球层面的履约监督，由此衍生出借助既有区域性安排的区域模式（regional model）、新设组织机构的全球模式（global model）以及综合以上两种模式的混合模式（hybrid model）三个备选方案。②Chair’s streamlined non－paper on elements of a draft text of an international legally－binding instrument under the United Nations Convention on the Law of the Sea on the conservation and sustainable use of marine biological diversity of areas beyond national jurisdiction，联合国秘书处法律事务厅海洋事务和海洋法司官网，https：／／www.un.org／Depts／los／biodiversity／prepcom_files／Chairs_streamlined_non－paper_to_delegations.pdf，访问日期：2021年5月20日。从BBNJ国际协定草案的文本上看，谈判各方对设立缔约方会议和科学技术机构已经达成初步共识，③参见 “BBNJ国际协定案文草案修改稿” 第48、49、50条。表明最终文本将在全球模式和混合模式中做出选择，二者的差异主要体现在机构职能上。在全球模式下，缔约方会议和科学技术机构被赋予更加具体的职能，能够对国家决策产生实质性影响；而在混合模式下，缔约方会议和科学技术机构的职能是有条件的，需要让位于区域性组织的职能。④Nichola A.Clark， “Institutional Arrangements for the New BBNJ Agreement：Moving Beyond Global，Regional，and Hybrid，” Marine Policy，Vol.122，2020，pp.1－8.从责任的角度出发，全球模式能够对国家履行环境义务形成更有效的外在监督，特别是赋予缔约方会议在执行与遵约方面的监测与审查权限，以及赋予科学技术机构在环境影响评价等事项上的建议权限，有助于敦促国家实质履约。同时，赋予缔约方会议在执行与遵约方面的一定的决定权和建议权，还可以为未来探讨环境责任问题预留空间和平台。

BBNJ国际协定突出了国家管辖范围以外区域的海洋生物多样性在海洋环境治理中的重要性，这对于未来海洋环境责任制度的发展有着一定的指引性。在BBNJ的语境下，海洋环境责任制度所面临的难题集中在累积性环境影响和责任追索两个方面。对此，气候治理和南极环境保护领域的制度经验可以提供一些有益的思路。

首先，气候变化领域的损失评估和环境补偿路径对应对累积性环境影响的启示。对于累积性环境影响，损失评估和环境补偿是较大的挑战，这一问题不仅出现在海洋环境治理中，气候治理也有着类似的困境。气候治理的国际法框架一直将 “损失和损害” （loss and damage）作为核心问题之一，《联合国气候变化框架公约》（UNFCCC）第19届缔约方会议（COP 19）为此设立了华沙国际机制，《巴黎协定》中也对此做出重申。⑤参见《巴黎协定》第8条。虽然从UNFCCC到《巴黎协定》都在回避由损失和损害所导致的赔偿责任，⑥M.J.Mace and Roda Verheyen， “Loss，Damage and Respon⁃sibility after COP 21：All Options Open for the Paris Agreement” ，Re⁃view of European Community＆International Law，Vol.25，Issue 2，2016，pp.197－214.但华沙国际机制的引入一定程度上推动着国际间在损失和损害的界定、评估、管控以及信息共享、财政等问题上的共识。①M.Hafijul Islam Khan， “The Warsaw International Mecha⁃nism：Exploring the Structures and Functions to Address Loss and Damage Associated with Climate Change Impacts” ，in Kheng－Lian Koh et al.（ed.），Adaptation to Climate Change，World Scientific，2015，pp.165－189.而关于环境补偿，除了针对大型排放企业的国内诉讼途径之外，气候治理的国际法框架下也形成了一些国际机制如绿色气候基金（Green Climate Fund），为发展中国家特别是受气候变化影响较大的不发达国家提供资金支持。海洋环境领域的累积性影响也可以适用相似的解决路径，包括建立专门的机制对海洋活动造成的环境影响进行长效评估，并且对易受影响的国家和地区如太平洋小岛国在技术转让和能力建设方面提供必要的援助。

其次，《关于环境保护的南极条约议定书》附件六即责任附件对责任追索的启示。南极在法律地位上不处于任何一个国家的主权和管辖权之下，责任追索也存在着主体困境。南极条约协商会议（Antarctic Treaty Consultative Meeting，ATCM）于2005年通过了《关于环境保护的南极条约议定书》的附件六，明确了环境紧急事件下的责任，其中第7条对诉权问题做出了规定。依据该条规定，代替行为人（operator）采取应急措施（response action）的缔约国享有赔偿请求权；没有任何一方采取应急措施的情况下，对于非国家行为人其国籍国应保证有相应的国内追责机制，对于国家行为人则由南极条约协商会议进行追责。诉权的实现则是区分非国家行为体和国家行为体，前者主要通过国内程序，后者则是通过《关于环境保护的南极条约议定书》的争端解决机制。责任附件的追责路径实质上没有脱离民事责任与国家责任两条基本线索，在主体资格的确定上也是以特殊利益主体、国籍国和具有代表性的国际组织三个要素为基础，但责任附件为缔约国设定了保障诉权的一些程序性义务，并配合《南极条约》体系下原有的机制如调查程序（enquiry procedure），使诉权更加具有现实性。对于海洋环境责任的追索，可以参考上述规定考虑从两个方面予以完善，一是激励船旗国之外的国家对于公海上发生的环境损害事件采取积极的应对措施，二是需要一个国际组织如前文提到的BBNJ国际协定下的缔约方会议为国家间在海洋环境责任追索上产生的争议提供调查、协商的平台。

五、结 语

BBNJ国际协定的谈判是《海洋法公约》作为环境公约的一次更新升级，为海洋生物多样性的养护和可持续利用创设了许多新的义务，而义务的履行势必牵涉责任问题。但BBNJ国际协定案文草案对责任问题的规定点到即止，这在一定程度上缘于责任问题自身的复杂性。事实上，责任问题在所有涉及环境的国际文书中都呈现出复杂性，《关于环境保护的南极条约议定书》关于责任的附件六通过已15年仍未生效，表明环境责任制度的发展难以一蹴而就。但BBNJ国际协定是一个良好开端，表明国际社会对海洋的关注已经开始转向200海里之外，对海洋生态系统的整体性关注也在增强，对更加完善的治理机制的需求将是必然趋势，而责任制度是其中的重要一环。对中国而言，海洋特别是深海大洋是国家发展的战略新疆域，更是构建蓝色领导力的重要场域。推动海洋环境责任制度的发展对中国而言可能尚不具有现实的急迫性，甚至可能束缚当下探索海洋的步伐。但长远来看，中国提出共建海洋命运共同体的构想，不仅包含了共享海洋带给人类的惠益，更包含了共同保护海洋的责任。这种责任不仅是一个抽象的价值意象，还需要反映在具体的制度中。推动海洋环境责任的制度的发展需要更加成熟的政治环境与平台，对此中国所能扮演的角色是值得思考的问题。