云南民族大学法学院 马祥立

是建立大调解机制，形成司法诉讼调解联动机制，大力发挥调解的功能？还是降低调解在诉讼中所占比重，把诉讼与调解的功能重新定位？诉调对接工作以及大调解工作格局都有其巨大的生命力，符合我国社会主义法治社会建设理念。“调解优先，调判结合”的审判原则是最高法关于完善诉讼调解对接工作推出的系列文件精神。尽管“调解优先”并未成为民诉法新条款，但有关“调解是高质量审判、调解能力是高水平司法能力”的认知，还是渗入到司法实践中，有的地方法院在审判工作中甚至滋生“调解优先”的“重调解轻判决”的思想，法官在诉讼过程中会采用久拖不判、引诱等手段变相强制调解，促使当事人在有外因介入后选择调解，以至于一部分必要的判决被调解替代，部分地区诉讼调解以“创新”形式呈现绝对性的优势，大量的零判决法官、零判决法庭、零判决法院如雨后春笋般显现。当然，不能仅根据数量上的变化以偏概全，一个案件也不能说明我国诉讼领域的全貌，但不得不承认，在诉讼领域已然存在瑕疵。在一定程度上将引发新的社会问题，有必要对调解进行合理限制，保障必要判决。

一、调解优先滋生不利后果

人民法院注重调解而忽略判决的行为并不必然达到“和谐社会”的社会治理预期，调解协议被履行的可能性也只是差强人意，没有达到吹糠见米的效果，反而引发了不好的后果。而且调解本身并不寻求纠纷在法律上的规范解决，因此还将导致司法判决的“行为指引”功能被弱化，法律界限被模糊。

（一）南京彭某案背后隐藏的忧思

曾引起轩然大波的“南京彭某案”是一个简单的侵权纠纷案，只涉及“老人是否是救助者撞倒”这一疑点难以确定。然而，这个普通的案子却引发了一个令人毛骨悚然的后果：南京彭某案使中国的道德发展倒退了20年。随着“好人被冤枉”的社会舆论一边倒，生活中也随之演化出各种版本的“彭某案”，且少有人再敢站出来帮助需要帮助的人。之所以会让人觉得“好人被冤枉”，其原因是该案缺失了警察对双方当事人的询问笔录，一审判决中法官的说理牵强附会，导致事实的真相被模糊，致使舆论一边倒，人们普遍认为彭某见义勇为，但法律却判决其承担法律责任。更荒诞的是在当事人不服上诉后，二审法院采用庭前调解处理了这一问题。基于双方当事人意愿解决问题本无可厚非，但是法官却忽略了该案对社会的影响力，以至于失去了还原真相的机会。就这样，事情的真相永久沉睡，只留下大众人云亦云的质问。

（二）恶意诉讼伤害的是谁的权益

有律师表示，自己代理的一审民事案件，在法庭审理过程中，法官采用了劝诫、拖压等方式引导己方当事人选择调解。一审之后，己方向二审法院上诉，结果却被法院裁定为恶意诉讼。也许，这一悲剧的发生有当事人和律师的疏忽，但是试想，法官作为审判过程中的主导力量，如果促使当事人调解的心意已决，当事人和律师又将何去何从？

实质上，诉讼调解率的高低与社会和谐不可同日而语，也不能与当事人是否偃旗息鼓画等号，调解结案率最高的地方和司法运行最好的地方也没有同时出现。民商事案件的主体虽然在法律意义上是平等的，但在生活中，有些案件的当事人地位明显悬殊，一些弱势群体因为法律知识匮乏，对司法权运行模式不了解，在调解的过程中吃亏较大，当法官不能恪守职业道德，被外界力量所左右，弱势一方的权利在调解中更是毫无保障可言，当事人不仅失去诉讼的权利，还失去了上诉的机会。对于律师而言，可能会使其陷入当事人责怪报复、恶意诉讼的风险，久而久之也会影响律师行业的口碑。上升到社会层面，调解降低了上诉率，却可能助长上访率，从而加剧社会不安定因素的滋生。

二、人民法院调解的合理限制

判决与调解对接的必要性基于二者的优劣性，优势互补，更有利于纠纷的解决，而判决与调解对接的迫切性则基于现阶段人民法院实践工作中存在调解优先的“重调解轻判决”甚至“调解替代判决”的问题。立足于现阶段存在的“重调解轻判决”理念的错位情形，应以更加明确的方式对民事领域人民法院工作中调解的适用进行必要的限制。

（一）合理限制调解的实践需求

有学者对法官调解结案后的心理活动进行了问卷调查，得出了以下结论：参与问卷调查的法官，有51%偏向调解是因为涉诉涉访率，37%因是为办案任务的压力导致其偏向调解，79%的民事法官承认自己在调解案件的过程中采取过以压促调、以拖促调，甚至欺骗当事人等不正当手段。老法官对“以拖压调”这一事实不置可否，如果法官在当事人行使“自愿调解”这一处分权时附加较多强制因素，则违反自愿原则，损害了当事人的处分权，甚至导致当事人不愿接受调解结果。调解优先若异化为“重调解轻判决”，会模糊是非，破坏法律威严，削弱人民对法律的信任，甚至会激起民怨，增加上诉、上访率，最终威胁社会和谐。如果“调解替代判决”的形式脱离客观价值，调解会软化程序法与实体法的刚性，导致法官行为失范、审判活动无序，甚至导致调解结果的隐形违法和审判权的滥用。因此，对调解的合理限制势在必行。

（二）合理限制的对策思路

1.立足实践数据分析案件分流

检索对比近年来几类典型案件，调解的数量呈上涨趋势，合同、无因管理、不当得利的占比最高，为54%；侵权、劳动争议次之，均为13%；婚姻家庭纠纷占比也较高，比重达到10%；物权、人格权、其他类型案件占比较低。在这些案件中有一些隐含信息，该类案件当事人可能是日常生活中熟悉的人，或者其权利义务指向明确，或标的物可大可小。合同、无因管理、不当得利的当事人可能是合伙人、邻居等认识的人，当然也不乏发生在陌生人之间的法律关系，家庭继承纠纷的当事人关系更不必赘述。另一方面，侵权责任、劳动人事争议除当事人可能熟悉以外，其权利关系较为明确，其适用调解率高也符合我国以和为贵的传统思想，调解较之于诉讼的柔性有利于双方当事人在维护自身利益的同时兼顾情理。

2.适用率指引案前分流以限制调解适用范围

根据不同案件类型调解适用率的占比不同，不妨可以考虑从这些类型案件的性质角度入手，逐渐招宽适用调解前置程序的范围，前置调解的主体不限于法院，可以包括人民调解组织在内的其他组织。既坚持原则，又方便群众，既维护群众的根本利益，也能维护当事人关系，符合新时代调解工作新局面的政策指导精神。赋予人民法院指定或委托调解的权利，从案源上减少人民法院的工作量，对案件类型界限的明确以保证法院调解的案件范围不会随意扩大。一方面，立法上明确人民调解组织的调解义务，督促其主动走入基层了解案情，自行组织调解。另一方面，人民法院与人民调解加强联系，把案情明了、权利义务指向明确、调解不会损害社会利益的案件指定给人民调解组织调解，承担法院调解的部分任务，以纠正人民法院存在的“调解替代判决”的乱象。具体做法如下：人民法院成立立案前审查小组，专门对受理的案件进行初步审查，对于调解适用率高的案件，在了解案情后，初步审查是否标的额较小、案情明了、权利义务明确，且适用调解不损害公共利益。如果符合，则转入调解程序，人民法院可以采取法院内部调解，委托或者指定有权威的调解组织调解，包括但不限于人民调解组织、妇联、消协、交警大队、工会、司法局、社区组织、行业组织等进行调解。具体委托或指定对象根据案情特性而定，坚持案情与组织性质对应为原则，各组织对调解程序的情况及时记录并反馈给人民法院进行备案。当然，对于已经进入调解的案件，如确实没有调解的可能，或者调解过程中发现案情复杂，则转入诉讼程序。对于所审查的案件，如果不符合以上条件的则转入诉讼程序。如此操作虽然在立案阶段加大了人民法院的工作量，但长此以往，案前实现分流可以有效减轻法院人少案多的压力。

三、诉调对接下保障必要判决

法官在案件审理中，引导双方当事人走出纠纷，作为这一过程的裁判者，是还原事情真相，使失衡利益再次平衡的基础，要想诉调对接的目的与效果名副其实，对于人民法院今后的工作发展，就需要使二者关系回归自然的状态，对必要判决进行保障。

（一）保障必要判决的现实意义

审判工作仍然是并始终是法院的重要工作，对于中高级法院来说，甚至是其最重要和最主要的工作，必须始终予以高度重视。即使大多数纠纷都可以通过调解或其他方式解决，也不能误以为调解的结果一定比审判更好、更有效。必要的判决可能会产生行之有效的效果，我们所熟悉的人体冷冻胚胎继承案，因胚胎在我国不属于法律意义上的“物”，所以这是一个超越了现有立法的棘手案子。然而，审理法官对这一史无前例的案子，在巨大压力下毅然写下了判决书，并在说理部分引入了伦理、情理、特殊利益保护、公序良俗，一份空前绝响的判决书因此诞生。该判决得到社会称赞，有学者说，这是十年来全国少见的好判决，判决被网络称为“最有温度的判决书”，此案也入选2014年十大民事行政案例。

（二）实现保障的行为选择

1.法施于人，虽小必慎

法院在审理时也应该区分自愿、非自愿、强制调解，因为说到案件性质，关系到难易程度、社会危害性、影响、对当事人利益的损害等。这其中有很多不确定因素，没有固定的标准，但有唯一不变的宗旨，即处理案件是要使失衡的法益得到修复。当遇到疑难复杂的案件时，法官必须最大限度地展望潜在可能性，对于纠纷解决方式，要结合案件事实、结案后的影响来选择。法官相对于个人来看更加理智，考虑问题更加周密，是基于兼顾社会利益和个人利益来处理问题的，而当事人很难将一个案子上升到一类案子的高度，所以其选择往往不能顾全大局。当法官发现，如果保护了当事人“自愿”处分权会带来不利后果时，应该与当事人沟通，转入诉讼阶段。沟通不了的，则可“限制”当事人的处分权，当然这一过程必须在判决或调解书中进行明确记录，以免演变成不正当的强迫，为司法不公留下新的祸患。

2.法官考核的标准多元化

法官强制当事人作出判决调解的选择原因是多元的，可能涉及案件的难易程度、法律漏洞等，但也不排除法官为了息事宁人、当事人不上诉等情况。从这个角度出发，应该把法官的绩效考核标准多元化，破除唯调解率和低上诉率论，确立量化考评与质量考评相结合的考核机制，除量化考评,以法官完成任务情况、工作质量、效率和效果为重点内容,注重审判实效，辅之以必要的定性考评。对应人民法院指导人民调解组织或其他组织调解的工作内容，还要纳入法官对其他调解组织指导监督的案件数量以及反馈情况等要素作为考核标准。

四、结论

诉调对接工作以及大调解背景下“调判结合，调解优先”的司法理念有极强的生命力，也体现了以人为本的大局意识，但判决作为具有强制性指引功能并维护社会秩序的最后防线，其地位不可动摇，更不能被随意替换，确保诉讼调解的平衡适用，破除“调解万能论”等偏执观念，对调解的适用进行合理限制，保障必要判决不被取代。我们要另寻思路，把案件分流，明确诉讼与调解的界限，并发挥人民调解的功能，来承担法院的部分调解任务，要突破形式化的藩篱，实现判决与调解衔接的平衡，才能确保司法适用的规范化。