苏 彦，王明文

（1.中国社会科学院研究生院，北京102488；2.曲阜师范大学法学院，山东日照276826）

《送法下乡：中国基层司法制度研究》一书，承继了苏力在《法治及其本土资源》中的论证思路，立足于本土资源和对法制建设的“现代化方案”的反思立场，运用吉尔兹关于地方性知识的观点，反对简单地以西方的法治理论、观点、思想和命题这些大写的话语和“真理”作为中国现代法治和学术的标准，主张关注本土问题，关注当代中国的现实生活，为当代中国法治建设寻找一种具有中国语境的不可替代的地方性知识、一种阐释学意义上的合理“偏见”。表面上看，苏力秉持的是一种后现代主义的立场和视角，但其行文、阐述和论证透视出的却恰恰是他对中国法治的现代性诉求。

1 为什么关注中国基层司法制度

在苏力看来，司法是法制建设中最有可能有所作为并产生实际影响的途径，司法实践因此更可能是法学理论创新的基础。之所以作出这种判断，是因为法治理想必须以“具体的制度和技术”作“保障”，否则“理想”不仅不能实现，甚至会引发“重大的失误”。[1]而司法无疑是法治理想得以落实的一种具体的制度设计，是联结立法确立的法治基本原则、概念并使得具有统一性、普遍性的法律规则得以落实的关键环节。不仅如此，司法还是一种具有立法意义的活动，是运用实践理性，“发现立法的不当之处、空隙和盲点”，[1]补充这些空白，填补这些空隙和盲点，协调法律冲突，并对制定法进行一种更具合理性的解释，确保制定法的生动性、再生力和可塑性，并使之与整个社会以及具体的社会生活协调一致的过程。

之所以选择研究中国基层司法制度，这还来自苏力对中国国情的基本判断：中国的政治经济发展不平衡，农村问题依然是当前的主要问题。中国社会的现代化，最重要的就是农村社会的现代化。与此判断相对应，中国法治建设的重心和纠结点应该在农村。但吊诡的是，现代中国法律却是以西方社会为蓝本，以城市为中心、适应工商业社会需要而设计的，是城市人的法。与此相对应，法学和实务界对司法的研究也主要围绕现代城市生活而展开，着重的是规范性的法律研究。但城市司法并不是当代中国司法的主要部分。很多大案件可能发生在中级以上法院，但与百姓日常生活最密切相关的案件却往往发生在基层法院。“原生状态的生活同法律的遭遇，主要是在基层法院”[1]，而且基层法院每天面对的这些事实争议和法律争议，往往是我们无法用来自西方的法律概念和原则加以解决的。由于“基层法院实际”“是中国司法的最主要部分”[1]，因此法学研究应该真正关注基层社会尤其是农村基层社会的现实生活，理解农村基层社会的普通人这些“无言的大多数”对司法的需求，而不是用从西方引进的普适的大写的法治原则和法治话语来替代对农村生活的思考。法治从来不会脱离实际，它本身就是一种实践的事业。这就要求法学理论研究必须关注实践，解决我们眼下的问题[1]，尤其是要解决我们中国当下农村基层司法中的法律实践问题。而不能把“法治过程视为一个对正统理论的适应和改造”的过程，“把中国的现实问题都视为没有实践或理论价值的问题”。[1]

在此，需要追问的是，关注中国基层司法中的实践问题，会不会使得我们从中得到的经验和理论因此失去普遍意义呢？苏力对此给予了否定的回答。在他看来，移植西方的现代法治理论并不就是以真理名义讲话的“元话语”，它与土生土长的本土资源一样，只是多元话语体系中的“一种”，并无优劣高下之分，二者都会有相对的普遍性。同时他从自己的实用主义立场出发强调，研究中国问题，并不会使我们获得的知识失去普遍意义，因为决定知识具有普遍意义的是它的效用，是它能否为不同人们广泛吸收和借鉴，而不是取决于生产者的主观意图。法学作为一种智识性的表现，正是法律实践和法治实践的正当化和表述。因此，我国的法学理论表述应该而且必须通过研究中国问题、通过解决司法实践特别是基层司法实践中面临的问题来形成。也是在此种意义上苏力认为，中国基层司法研究具有很大的理论创造潜力。

2 当代中国司法图景：前现代与现代性的纠缠

2.1 送法下乡：国家权力运作与现代性的渗透

对“送法下乡”“司法上门”这一现象的存在，苏力认为，仅仅从意识形态和优良传统的视角作出解释，其解释力往往是有限的。为此，他独辟路径，从发生学视角对其进行了具有新意的阐述，即送法下乡，“是一种国家权力试图在乡土社会中创立权威并使之得以真正实现的战略性选择”[1]，是本世纪以来建立现代民族国家进程中“农村包围城市，武装夺取政权”“分兵以发动群众，集中以应付敌人”等战略在当代的一种延续和发展。其核心是“为了保证或促使国家权力，包括法律的力量，向农村有效渗透和控制”[1]。之所以作出这种判断，是因为在我国，民族国家的建立已经意味着对全国的统治，国家已经享有对暴力的合法垄断。从理论上看，国家完全可以以“形式理性”的正式法律程序来贯彻国家的意志，但是中国社会的现实与国家权力运作的空间都决定了国家不得不运用“送法下乡“这一国家权力运作方式。

其实，自清末以来，为应对来自西方的现代化挑战，无论中央还是地区政权，都试图将权力的触角渗透至基层社会[2]。这种努力，代表了一种运用国家权力来改造农村地区的旧有权力结构，运用国家独享的国家权力，改造农村社会促使其走向现代化的现实追求。这种努力和追求无疑代表了一种解放的逻辑和进步的宏大叙事。虽然在我国，民族国家的建立总体上已经完成，党领导的革命在建立现代国家的同时，也在农村成功地建立起了国家基层组织，农村的面貌也有了一定改变，但因“自然的、人文的和历史的原因”，“国家权力”对“某些农村乡土社会的控制”依然比较薄弱[1]。

在苏力的分析中，我们也可以清晰看到，虽然自改革开放以来，国家权力不再以行政权力的方式直接进入乡村，但解放的逻辑并未终结。国家权力与地方权力的冲突更多地体现为两种不同知识的对立和冲突，国家制定法以一种普适的、大写的真理的口吻和姿态进入乡村，企图通过对乡村社会的格式化，取代、压制乡村社会土生土长的各种习俗和规则，把人们从旧有习惯、规则和风俗中解放出来，带入到国家法设置的法治话语和世界中来。但苏力的观察和研究表明，国家法在与乡村社会地方性知识的较量中并未明显占到上风，甚至让他都不得不感叹国家法“居然落到这种地步”。

正是为了建立国家权力对农村的支配关系，司法下乡、送法下乡才成为我们当前的一种重要选择。由此，“‘下乡’从一开始就是一种权力运作的战略”[1]。送法下乡成为“国家权力试图在其有效权力的边缘地带以司法方式建立或强化自己的权威，使国家权力意求的秩序得以贯彻落实的一种努力”[1]。只不过这种努力是以法律的名义，实质上这是以知识等级制度金字塔上一种层级更高的知识对另一较低层级的知识进行打压的方式进行的。

既然民族国家的建立在许多局部地区尚未实现，这是不是意味着苏力为我们提示了一幅前现代的法律图像呢？至少在苏力自己的眼中，这种看法是不成立的。虽然他认为这种评价有一定的道理，因为送法下乡过程中纠纷的解决更多地依赖地方性的习惯和知识而不是形式理性的法律，没有法律概念的演绎和法律推理，没有法官袍和律师，没有争议解决的严格的司法程序，甚至纠纷解决的方式到底是调解还是判决也无法从现场得到确认。这分明让我们看到了农村司法实践所具有的那种结果导向、个案导向、实质理性导向的“前现代性”特征。但苏力认为，送法下乡并不是对前现代的纠纷解决机制和过程的一个展示，相反，在他看来，由于送法下乡是同近代以来中国民族国家之建立相联系的，是与当年的农村包围城市等一系列战略相联系的，甚至可以说它就是现代民族国家形成与确立的过程本身，因此，“渗透了现代性”，而且“赋于它现代性的不是时间，而是一整套现代的政治实践和政治制度框架”。[1]而且从当代中国法律的知识和技术谱系看，“革命战争年代的战略和技术正在通过送法下乡的方式为不同的人的实践所延续和转换”，这种知识和技术谱系的开掘，也从另一方面揭示着当代中国法律的现代性。

2.2 纠纷解决和规则之治：何以达致统一

法院的基本职能到底是纠纷解决还是规则之治？这是苏力在本书中着力探讨的一个问题。规则的统治可以说是现代法治的核心。在大陆法系，它体现为以“韦伯所说的‘形式理性化的’制定法规则为中心”，[1]在英美法系，则表现为遵循先例制度和司法等级制度。与此相悖，在我国，司法职能却凸显为纠纷解决。

为什么在我国，基层司法的重心体现为纠纷解决而非严格规则之治？何以基层司法者更加迷恋结果导向、个体导向、实质理性的司法过程？苏力认为，这种现象是由当代农村社会的经济、文化、社会等多方面现实条件所决定的。在“断绝母子关系”案中，由于警力的缺乏，财力和人力的限制，法官不得不违背“不告不理”“司法中立”的原则，为这位可怜的母亲承担起行政执法者、律师、法官的责任，以解决这位母亲的后顾之忧。“当事人要的是感觉，而不是经过合法性论证、建立在一系列程序保障基础上的法律意义上的正义。”[3]这种感觉正是千百年农村社会世代传承、沿袭下来的正义观念。从地位上来看它与舶自西方的法律上的正义观念是平行的，哪一个都不比对方更为重要和更为必须，只是适用的具体情境不同而已。

那么，法官的这种纠纷解决方式是否是无规则的、任意的呢？苏力并不这样认为，在他看来，法官事实上是以当地的地方性规则为依据的，而且是以地方性规则主动地规避了国家法这一正式的、带有普适性的规则。这些标示了地方性规则和以城市社会为中心的全国性法律规则体系之间的冲突，这种冲突的出现正是现代化和现代民族国家之构建带来的。而且在苏力对“断绝母子关系”案和“赡养”案的分析中，法官的意图和对地方性规则的运用从世俗意义上看完全是良善的，地方性规则的有效运用也表明了当事人是从内心里接受和认可这种地方性知识和规则的，这种规则的运用也因此取得了良好的社会效果。从实用主义的视角考察，这是一种真正有用的规则，因为“真正有用的知识必须是能解决实际问题的”，因为“真理总是相对于所要解决的问题而言的”[1]。也就是说，地方性规则的运用有其不可替代的合理性。

苏力对地方性规则和知识在农村纠纷解决中的作用的分析和强调，事实上也暗示了他对国家法这种正式的代表国家以我们名义讲话、代表我们演绎解放叙事的声音的抵制和反抗，那就是，并非只有国家法才能完成对农村纠纷的解决，在一定条件下，民间法甚至有着比国家法更大的优势和效果。民间法并不愿意接受国家法的邀请而成为“我们”中的一员，也不愿意以国家法为代表的“我们”的思想方式和行为方式行事。至少现在是！

但是，苏力也并未因此就沉迷于这种地方性知识和规则而不能自拔。在他看来，规则的统治是重要的，几乎可以说是现代法治的核心。那种具有普适性的国家法并非是无所作为的，对现代法的追求和适用仍然是值得期待和追求的：“现代的法治是现代化工程的一个组成部分，而不是历史上法治概念或理念的延续”。现代化将每个人都“一定程度上标准化了”，“只有这时，作为规则的法律才可能比较有效地起作用”[1]。也就是说，随着经济的发展、市场的拓展、市场交易的经常化，农村社会商品化、工业化程度的加深，当某种新的规则性成为可能时，人们也不会一味坚持传统的地方性规则，只有在此时，纠纷解决同规则治理才会获得一种新的统一。在此过程中，“法律的规则之治也获得日益普遍的现实的可能性”[1]。

从上面的分析可以看出，苏力对当代中国基层司法的问题是有着明确期待的，他寄希望于社会自身的重塑和整合，寄希望于一个系统的制度、机构和环境的形成，寄希望于一个现代世界的来临。可以说，苏力的骨子里透出的是一个典型的现代主义者的形象。

2.3 基层法官的司法知识：与国家法如何兼容

正是基于对基层法官司法知识的考察，苏力对那种仅仅把法官视为接受司法知识的消极客体，是司法知识的消费者而不是司法知识的生产主体、生产者的观点进行了批评。在他看来，这种做法有两种危险，一方面有可能把某些特定司法制度层面的法官生产累积的知识普适化，另一方面也存在着把在司法实践中积累起来的有参考指导意义的某些经验和技术排除在现有的司法知识体制之外的可能。

苏力从其经验主义立场出发，考察了被广泛接受的知识权力关系说，指出之所以会出现他所批评的那种观点，是因为此种观点虽否认司法知识的先验性，但又不自觉地将法官在基层司法实践中生产的知识普遍化、永恒化了。此外，最根本的原因还在于，“作为实践理性的司法知识和技术从根本上就拒绝系统的、条理化的描述”[1]；同时，中国学界对基层法官司法知识的关注有限，尚未为谈论这些技术和知识提供可利用的概念和话语，也是不可忽视的重要原因。

那么基层法官的司法知识到底是如何产生的呢？其合法性何在？制约当代中国法官知识生产的因素到底有哪些？知识本身是人类为应付实践中面临的各种问题而产生的，司法知识也是如此，它们是在法官为解决法律职业中所面临的各种问题过程中而形成的。在苏力看来，在当代中国农村，存在着无数的具有自身个性，且难以为现代规则之治加以格式化处理的案件，而中国基层法官正是在这样的环境中，在普适性的规则与难以格式化的案件中日复一日地从事着司法知识的生产。

在事实争议上，由于基层法官每天都会直接面对大量的具体案件，因此对基层法官来说，他们所要做的就是要尽快处理这些案件，解决纠纷：他们希望自己处理的案件能解决得比较公平、圆满，为当事人双方所接受，并能得到有效的执行。为达此目的，法官都会对法律事实依需要进行裁剪，尽可能使这些事件在现代法律话语中看上去像是从先前的事件中合乎逻辑地演化出来，以完成自己对司法的承诺。在法律争议上，基层法官对法律的关注，主要是通过充分利用现有法律规则、程序和制度保障自己司法行为的正当化和促使裁断结果的实现。因此可以看出，司法知识的获得，完全有可能是经验性的、局部的、地方性的。因为基层法官在司法的过程中面对的案件是具体的，他在很多时候都是运用地方性知识来解决纠纷。至于这套知识的命运如何，苏力采取了一种典型的经验主义者的立场，那就是只能最终由“知识的效用和市场来决定”。但就法治而言，中国的法治不大可能主要依据这一套知识来完成，它甚至会与学界期望的规则之治发生冲突。这种冲突是否意味着地方性规则的效力和合法性是值得怀疑的呢？从任何法律（规则）都是一种地方性知识的视角出发，可以推知，将国家法作为一种“元命令”来作为地方性知识（规则）的判断标准，本身就违背了知识的异质性和多样性要求。即使中国进一步现代化了，地方性知识有可能依然存在并发挥着自身的作用。因为现代化之训诫只可能限制，但却绝无可能根除世界和生活的非规则一面。因此，司法经验“必定是也应当是提炼中国司法理论甚至法学理论的最主要资源”[1]。这与他强调的，现代法治之所以“必须从中国的本土资源中演化出来”的另外一个理由，“即知识的地方性和有限理性”[4]观点是一致的。

正是从此处的分析出发，国家法和上诉法院绝不应该也不能把自己的知识视为大写的真理，用知识的产地来定知识等级，视基层法院法官的司法知识和技术为“异己”和“他者”，对其予以排斥和打压，而是必须为解决中国问题，创造一种可能性，实现两类知识在中国司法知识中的兼容。[1]

3 后现代主义的视角，现代性的诉求

苏力曾坦言，“我不是后现代主义者”，“作为一位法学学者，我的职业要求并限制我，我不能也不愿成为仅仅是不断摧毁的后现代主义者，但我希望自己成为一个开放的实用主义者”[5]。其实苏力对中国基层司法制度的研究，持的正是后现代的视角，追逐的则是一种现代性的诉求。

福柯认为，与其将现代性作为一个时间概念，毋宁“将现代视为一种态度，一种思考和感受的方式，一种活动和行为的方式。”[5]与之相对应，我们也不应将“后现代”看成是“直接的年代顺序”，而应将其视为“现代以外的另一种视角”[6]，是“学者大致共享的一种思维方式和对待世界的态度”[5]。从这种思维方式出发，后现代思想家都有一种倾向，那就是反对那种一个时代是一个自我包含的统一体，或是一个保持了一贯性的整体“时代化”的历史界定方式[7]。

“地方性知识”是苏力本书在论述中经常使用的一个分析性工具和概念。考察这种知识，我们可以看到，它是一种具体的知识，是与其当时当下性抑或称“地方性”（locality）相联系才有意义的知识，也是与大写的真理、普适的知识相对峙因而不具普适性的知识，是远离中心、被边缘化、被放逐的知识。对这种地方性知识的分析和解读本身就意味着一种后现代主义的立场和视角。这种立场和视角深深地体现在苏力对基层司法问题的考察中。

从地方性知识视角解读，“送法下乡”就是要把城里人的地方性知识（国家法）作为普遍的知识和大写的真理输送到乡村，以取代、压制乡土社会中自发生长的地方性知识（民间法）。在送法下乡的途中，随着国家的法律、基层法院、司法服务机构和基层司法人员来到乡村，于是又产生了基层法官的基层司法知识和技术。这种知识和技术相对于城市中心的国家法而言，也是一种地方性知识。这种基层法官地方性知识的存在，使得国家制定法和民间习惯的隔膜尚未消解，新的基层法官的地方性知识与国家法之间的隔膜又产生了。为了弥合这些不同类型的知识，不仅要打破国家法与民间法之间的文化阻隔，而且要打破国家法与基层法官司法知识、技术之间的文化阻隔，实现他们之间的相互妥协和合作，从而把被压抑、被放逐的知识解放出来。苏力认为，即使是在现代社会，那些“在社会生活中形成的习惯和惯例仍然起到重要作用，甚至是法治的不可缺少的组成部分”[4]。

苏力对当前流行的法治话语如正义、法治的基本原则的考察，也显现出其后现代的意蕴。在苏力看来，当下很多人都将法律的现代性同正义、社会正义或权利相联系，或同西方的某些具体法律原则相联系。但在他看来，正义这个词太抽象了，太大了，它可以包括一切，“因此是一个没有时间、没有生命的概念”，“也因此是与现代性话语难以兼容的”。[1]对法律原则，他分析指出，“原则不是研究的出发点，而是它的最终结论”[8]，一般原则并不能决定具体的案件。这些都表明了苏力对大写的话语（大词）的反对、抵制和消解，对宏大叙事的不信任。更为明显的是，在论及作为格式化工具和过程的司法时，作者指出“为了法治的统一，为了法律共同体的形成，法律必须对非格式化的现实予以某种构建”[1]，这种构建使得这个世界在法律上将成为一个主要是由抽象的符号、概念或命题联结起来的网络，而不是像先前那样，是一个主要由行动联系起来的网络。在这一过程中，许多人都会逐渐获得更大的法律自由；但同时，人们也会发现自己正在日益失去自由。这是理性化的范围和速度日益扩大和强化的必然结果，也是韦伯所说的那种不断理性化的过程。对这一过程，有的人会看到玫瑰色的美丽、法治的现代化。但作者却看到了从玫瑰色中透出的血的颜色。而且作者不无忧虑地指出，“如果社会发展将如此……我们……都不会改变它”。难道这是现代化和法治化的必然宿命？

既然如此，我们是否应该拒斥法治？苏力认为，法治作为一种普适性的理想，“已经变成了一种公众的信仰……”[1]，他认为，随着社会转型的初步完成，“中国现代法治形成的一些基本条件也许已经基本形成”[9]，而这无疑为中国法治现代化提供了前提条件。“相对于中国已经经历的这一巨大变化和成就而言，中国的法治现代化”[9]或者“法律制度的形成和法治的确定必定是后续性的”[9]。由此可以看出，法治正是苏力面对中国法学苦苦求索的一种现代性理想。只不过他的诉求不惟要诉诸现代的成文法，而且更多地强调要诉诸地方性惯例和习惯乃至基层法官的司法知识和技术这种地方性知识。