云南财经大学法学院 张进帅

目前，随着我国《预防未成年人犯罪法》与《未成年人保护法》的修改，我国在加大对未成年人保护力度的同时越来越重视对未成年人违法犯罪行为的综合整治。对于世界各国而言，未成年人犯罪的治理一直是比较棘手的问题，而受到传统文化的影响以及社会制度的不同，各国在未成年人刑事处遇制度方面规定各有不同。①陈兴良教授曾指出“处遇”一词具有对待、治疗、处理的意思，其中对待、处理与处遇的含义最相近似。②所谓刑事处遇，笔者认为应从报应与预防两个方面理解，一方面从报应刑的角度来看，刑事处遇包含国家对具有罪责的行为人进行的惩罚。另一方面从预防刑的角度来看，刑事处遇又包含国家为了预防行为人再犯，消除其人身危险性，从而采取的各种矫治与教育措施。故在现代刑法中，刑事处遇是指国家基于报应以及预防的刑罚目的对行为人采取的各种措施的总和。在法律上，罪犯的刑事处遇制度代表着一个国家社会文明程度以及法治的发达程度。其中，未成年人的刑事处遇制度应具有前瞻性，应将重点放在预防与教育的角度，从而促进未成年人的健康成长。我国未成年人刑事处遇制度虽然经过不断优化，在司法实践中发挥出一些积极作用，但是总体上依然存在诸多问题，未形成有效预防未成年人违法犯罪的制度优势。因而应积极借鉴国外先进立法经验，比如日本，从我国现实状况出发，考虑到未成年犯的现状与特点，完善我国的未成年人刑事处遇制度，从而为减少未成年人犯罪，积极实现未成年犯罪人的社会复归，创新社会治理方式，提升社会治理能力提供一些参考。

一、我国未成年人刑事处遇制度存在的问题

（一）以惩罚为主的未成年人刑事处遇理念

我国针对未成年犯罪人一贯坚持“教育为主，惩罚为辅”的刑事政策，体现出未成年人犯罪性质有别于成年人犯罪。③新修订的《预防未成年人犯罪法》也确立了预防未成年人犯罪应当立足于教育和保护未成年人相结合，坚持预防为主、提前干预的方针，从而突出对未成年人的特殊保护。但是，我国刑事法律对于未成年人犯罪依旧坚持惩罚为主的刑事处遇理念，在报应刑与预防刑的配置上依旧坚持以报应刑为主的刑罚体系。在对未成年人犯罪实体性刑事处遇中我国坚持刑罚惩罚为主，只有在特殊情形下才给予非刑罚处罚措施或者进行专门的矫治教育。笔者认为，这是我国坚持刑事古典学派自由意志论的结果，但是，此种做法导致对未成年人处罚的严厉性，也有违未成年人独特的生理与心理特征。

（二）对成年人刑事处遇的依赖性问题

在我国刑法中存在一个显著的特点，即对未成年人的刑事处遇措施依赖于成年人的刑事处遇措施的规定，只是在成年人刑罚规定的基础上从轻或者减轻处罚，这就产生了对成年人刑事处遇的依赖性问题。虽然在程序性的刑事处遇中对未成年人进行专章规定，但是此种规定只是对以成年人为主的刑事诉讼程序的修补，规定的并不彻底，仍旧没有摆脱未成年人刑事处遇对成年人刑事处遇的依赖性。

（三）与前置法未形成有效衔接

最新修订的《未成年人保护法》从多个方面确立了对未成年人的保护，要求在保护未成年人时应坚持最有利于未成年人原则。而新修订的《预防未成年人犯罪法》亦是确立了分级预防、干预和矫治措施。但是上述法律的变化却未能反映到我国未成年人刑事法律制度之中。在我国刑法中一方面尚未建立关于未成年人的分级处遇制度，另一方面未成年人刑事处遇措施的制定也未遵循最有利于未成年人原则与保护教育原则，刑事法律与前置性法律未形成有效衔接。

（四）尚未建立未成年人前科消灭制度

虽然我国《刑法》中规定未成年人附条件免除前科报告义务，《刑事诉讼法》中规定犯罪记录封存制度。但是，一方面免除前科报告义务只是在特定条件下的免除，而且没有对故意与过失的主观罪过进行区分；另一方面犯罪记录封存制度的规定过于抽象化，未形成相应的配套措施。同时，例外情形使得犯罪记录封存制度形同虚设，即有关单位可以依规进行查询，但是何为有关单位，其范围界限在何处，法律并没有进行规定，这使得在司法实践中未成年人的犯罪记录可以被随意查询，未发挥出应有的未成年人保护作用。究其根源，笔者认为上述问题的发生在于我国尚未建立未成年人前科消灭制度，加之社会传统观念对于犯罪人的偏见，导致未成年犯罪人无法有效回归社会，因而应当建立未成年人前科消灭制度。

综上，我国关于未成年人刑事处遇制度的规定虽然经过不断完善已经具有体系性，但是仍然存在诸多问题，因而有必要通过考察日本关于未成年人犯罪刑事处遇措施的规定，从而为我国未成年人刑事处遇制度的完善与发展提供借鉴。

二、日本未成年人刑事处遇措施之考察

日本关于未成年人犯罪刑事处遇制度的规定经过一百多年的探索，已经形成较为成熟有效的未成年人违法犯罪治理模式。需要说明的是，由于在我国从年龄的角度将犯罪分为未成年人犯罪与成年人犯罪，而日本在对犯罪进行规制时往往会将年满十八周岁但未超过一定年龄的行为人称为少年，依旧适用少年刑事处遇制度，故在日本未成年人刑事司法制度一般称为少年刑事司法制度。在下文中笔者将从实体性刑事处遇与程序性刑事处遇两个方面对日本《少年法》中所规定的少年刑事司法制度进行简要介绍。

（一）实体性刑事处遇措施

第一，日本的少年犯是指未满二十周岁的违法少年，由轻到重划分为虞犯少年、触法少年、犯罪少年，而对少年犯一般是由家庭裁判所依据《少年法》进行审理。④第二，家庭裁判所根据案件情形可以采取以下处理措施：一是优先适用保护处分措施；二是不给予保护处分从而移送检察官或者依据《儿童福利法》所规定的措施进行处理。第三，对于移交检察官的案件由普通法院进行审理，就判处的刑罚而言普遍要轻于成年人犯罪。依据日本《少年法》的规定，对少年犯判处刑罚一般采用相对的不定期刑，但是与美国不同的是，美国的不定期刑是由法官视少年犯的改造情况自由裁量，并没有规定刑期的幅度。而日本的不定期刑是由法官事先宣告少年犯适用的刑期幅度，在幅度范围内视情况而确定最终的服刑期限。第四，依据《少年法》的规定，在对少年犯执行监禁时应具有单独的场所，即使在执行过程中少年犯罪人年满二十周岁，亦应按照原规定执行，同时对少年犯的假释条件也比成人犯宽松。第五，《少年法》对少年犯规定了前科消灭制度，视为未受到刑罚处罚。

（二）程序性刑事处遇措施

日本对于少年犯的处置，无论是实体性的刑事处遇还是程序性的刑事处遇，都坚持保护和教育理念，秉承最有利于未成年人原则，少年刑事诉讼程序规定在《少年法》中，对于《少年法》未作规定的事项则适用普通诉讼程序。第一，与美国相似，日本也有专门处理少年违法行为的少年警察。第二，警察侦查终结以后一般将案件移交给检察官，但是对于应判处罚金以下的案件，可直接移交给家庭裁判所。第三，除非有特殊情形，否则对少年犯罪人不得采用羁押措施。第四，侦查过程中观察保护措施的适用。检察官可以请求家庭裁判所在必要的时候对少年行为人实施观察保护措施，观察保护一般在少年鉴别所进行，有时也会将其放在家中进行保护观察。第五，对于少年犯的关押不仅应与成年犯相分离，而且应单独关押不与其他少年犯混合关押。第六，少年犯应由检察官移送至家庭裁判所审判，但是在行为人罪行严重应受到刑事处罚的或者行为人不属于少年的情形下，应当反移送至检察官，由检察官提起公诉。第七，在家庭裁判所对少年行为人进行审判时，应由调查官对行为人的社会情况进行调查，由少年鉴别所对少年的心理情况进行评估。第八，审理过程中观察保护措施的适用。在审理过程中如有必要可以由家庭裁判所的调查官对其进行观察保护或者由少年鉴别所保护观察。第九，审判不公开进行，家庭裁判所对于少年案件一般做出如下处理：一是根据《儿童福利法》的规定移送有关机关处理。二是移送检察官，由检察官按照普通刑事诉讼程序提起公诉。三是由家庭裁判所审判并给予保护处分。四是由家庭裁判所做出不审判的裁定。

综上分析，我们可以看出日本《少年法》中所规定的少年刑事处遇制度与我国未成年人刑事处遇制度相比较具有以下突出特点。第一，坚持以教育刑为主，以报应刑为辅刑罚理念，注重对少年行为人的矫正与教育，强调社会对少年具有教育和保护责任。第二，从个别化的理念出发，坚持对少年行为人采取与其人身危险性和社会危害性相适应的保护处分措施或者刑罚措施，并从最有利于未成年人原则出发，优先适用保护处分措施。第三，在对少年行为人的前科问题上，采取更为宽容的做法，实行前科消灭制度。而日本《少年法》中的上述做法与特点将为我国未成年人刑事处遇制度的完善提供借鉴。

三、我国未成年人刑事处遇制度的完善建议

（一）树立正确的未成年人刑事处遇理念

1.坚持教育为主、惩罚为辅的刑事理念

笔者认为，一方面未成年人正处于生理发育期与心理健全期，尚未形成成熟的人格，许多未成年人犯罪多是出于“讲哥们义气”或者一时冲动，因而适用古典学派的意志自由理论作为未成年人犯罪的理论依据，难免有失偏颇。另一方面，现代社会越来越多的人认识到社会对未成年人的健康成长负有不可推卸的责任，而未成年人犯罪的产生有相当大的原因是社会未尽到对未成年人的教育责任，故一味地追求对未成年犯罪人的惩罚是社会及国家逃避责任的表现。因而当下我国应当在刑事法律中坚持以教育为主、惩罚为辅的未成年人刑事处遇理念，切实履行国家与社会的责任，从而切实贯彻“教育为主、惩罚为辅”的刑事政策。

2.坚持个别化的刑事理念

未成年犯罪人与成年犯罪人在人身危险性与再犯可能性方面具有显著不同，未成人犯罪与成年人犯罪具有不同的特点，这已成为学术界与实务界的共识。⑤相比较而言，未成年人更具有可塑性，更易进行教育和矫治。因而对于未成年人犯罪不仅应在程序性刑事处遇方面专门规定，而且应在实体性刑事处遇方面单独进行规定。正如姚建龙教授所说：“成人刑法以罪刑平等为基本原则，追求形式平等与形式正义；而少年刑法以刑法个别化为基本原则，追求实质平等与实质正义。”⑥因而未成年人刑事制度无论是在指导理念还是具体制度方面都应独立于成年人刑事制度，坚持个别化的刑事理念。

（二）制定统一的未成年人刑事法典

笔者认为，当前我国刑法是坚持以惩罚为主、教育为辅的刑罚目的，这与以教育为主、以惩罚为辅的未成年人犯罪刑事处遇理念相矛盾，故对未成年人违法犯罪行为的治理应当制定一部符合未成年人犯罪特点的刑事法典，例如日本的《少年法》。

未成年人刑事法典应坚持最有利于未成年人的原则，贯彻教育为主的未成年人刑事处遇理念；坚持保护处分与刑罚处罚协调统一的未成年人犯罪治理体系，做到与《预防未成年人犯罪法》中的分级预防、干预和矫治措施相衔接；从刑法个别化理念出发，构建对未成年行为人的社会调查与心理评估制度，并将调查与评估结果作为实施刑事处遇措施的重要参考；坚持对未成年行为人的教育与矫治的目的，实行相对确定的不定期刑，规定刑期上限，由少年审判庭的法官根据未成年犯的矫正情况，有条件的释放未成年人；完善我国少年审判庭制度，组建专门负责未成年人犯罪案件的少年警察以及少年检察官队伍。

另外，国家应当完善与未成年人刑事法典相配套的执行、监管与考察制度，加大社会力量的投入，发挥未成年人保护组织、民政部门、基层司法行政部门、街道社区等部门的力量，形成对未成年人犯罪的综合治理体系。

（三）建立未成年人前科消灭制度

笔者认为，未成年人前科消灭制度的构建应当从以下几个方面着手：首先，应当清楚认识犯罪前科与犯罪记录的区别。正如于志刚教授所说：“犯罪记录是一种客观记载，而前科是对犯罪记录的规范评价。”⑦其次，应当加强对犯罪记录管理人员的培训，强化其法治意识，从而避免犯罪记录管理人员对犯罪人的歧视。再次，对于未成年人的犯罪记录应当严密封存，对违规泄密人员应依法追责。最后，对于未成年人是否具有前科的查询，即使未成年人现在已经成年，所应得到的答复应当是被查询人不存在犯罪前科。

四、结语

未成年人违法犯罪的治理问题一直为世界各国所关注，而各国的未成年人刑事处遇制度又各有其特点，我国未成年人刑事处遇制度存在许多可以完善之处。笔者从我国未成年人刑事处遇制度现状出发，分析存在的问题，通过借鉴日本《少年法》中所规定的少年刑事处遇制度，为我国未成年人刑事处遇制度的完善提供相应的建议，以期望更好地实现对未成年人违法犯罪问题的综合治理。

注释

①沈玉忠.未成年人司法处遇比较研究及中国选择[J].贵州大学学报：社会科学版,2009(1)：48-53.

②陈兴良.罪犯处遇的法理分析[J].河北法学,1997(1)：6-12.

③孙鉴.我国预防未成年人犯罪地方立法的现状与比较[J].预防青少年犯罪研究 ,2018(5)：40-50.

④王云舟.少年观护制度的探索和深化[J].青少年犯罪研究,2011(2)：83-87.

⑤管伟康.未成年人犯罪防治研究[J].预防青少年犯罪研究,2019(2)：3-20.

⑥姚建龙.社会变迁中的刑法问题[M].北京大学出版社,2019：74.

⑦于志刚."犯罪记录"和"前科"混淆性认识的批判性思考[J].法学研究 ,2010(3)：44-58.