邹辉鸿 张镱洋 李爽

摘要：大数据技术在给现代商业科技带来便利的同时，也因其被滥用出现了“大数据价格歧视”现象。“大数据价格歧视”现象是一种有违商业道德与破坏市场公平的不良现象，但在我国现行的法律法规之下很难定义其不合法性，这导致了“大数据价格歧视”现象在互联网行业屡屡出现。本文使用文献研究的方法，以价格机制说明了“大数据价格歧视”现象的成因。在此基础上，为了杜绝市场上的“大数据价格歧视”现象，本文提出了企业应该加强自律、国家应该加快立法的建议。

关键词：大数据；“大数据价格歧视”现象；经营伦理道德；市场公平

引言

大数据是当前的一项热门技术，但这一技术在运用的时候如果不加以规范便会带来负面效果。例如，当前一些互联网平台对同一商品，针对不同消费者做出不同定价的价格歧视——“大数据价格歧视”现象，就是一种大数据技术不加以规范的后果。不可否認，“大数据价格歧视”是一种不道德的商业行为，但也需要注意到，迄今为止没有一家互联网企业因为“大数据价格歧视”而被处罚。由此可见，“大数据价格歧视”是否违法还是一个具有争议的话题，本文将就此进行讨论。

一、“大数据价格歧视”现象的出现原因

“大数据价格歧视”现象本质与传统价格歧视没有区别，其出现的原因可以用价格机制（price mechanism）来解释。按照西方经济学的观点，商品价格的形成来源于生产者与消费者的相互博弈。在完全竞争市场上，一旦均衡价格形成后，生产者无法以高于均衡价格的价格销售商品；反之，消费者也无法以低于均衡价格的价格购买商品。但这里有个细节需要注意，同一商品为不同个体带来的效用是不同的，即同一商品会给不同个体带来彼此不同的剩余（surplus）。在特定的某次交易中，特定的消费者与生产者不可能了解对方的效用信息，虽然在这样的交易中存在信息不对称问题，但这种信息不对称是双向的，即消费者与生产者都在清楚对己方效用、不知对方效用的情况下进行交易，对双方来说交易是公平的。因此生产者与消费者可以相对公平的分配社会总剩余。

但是，在一些以网络平台为媒介的交易中，平台作为掌控技术的一方，可以通过消费者在平台上的点击、浏览数据观测不同消费者个体的效用信息，此时生产者对于消费者的效用处于可观测的状态，从某种程度来说，信息不对称性问题得到了一定缓解。但这里存在一个问题，消费者的效用信息被生产者所观测，但生产者的信息依然对消费者保密，因此此时的信息不对称转换成了信息的单向对称。

另外，由于消费者的购买行为发生在商品价格不高于自身效用的情况下，因此为自身利益最大化，生产者可以针对不同消费者制定不同的价格策略。在面对不同消费者时，将价格定在消费者的效用之上，根据经济学的基本原理，此时的消费者仍然会选择购买商品，但却得不到任何的剩余，这就形成了所谓的“大数据价格歧视”现象。

二、“大数据价格歧视”现象的合规性思考

迄今为止，有多个互联网平台企业都被爆出存在或曾经存在“大数据价格歧视”现象，所有企业都对“大数据价格歧视”现象进行了否认。可见企业自身也认识到“大数据价格歧视”现象并不合理。在本文中，本文将讨论“大数据价格歧视”现象在现行法律法规下是否合规的问题。

1.“大数据价格歧视”现象合规的理由

第一，“大数据价格歧视”现象的本质是一种价格歧视，那要论证“大数据价格歧视”现象合规就要证明这个价格歧视是合法的。根据《价格法》的规定，生产者对于“相同交易条件”的消费者，不得进行价格歧视。但需要注意的一点是，认定价格歧视违法是有“相同交易条件”的前提条件的。之所以对不同消费者做出不同定价，是因为同一商品给不同消费者带来的效用是不一样的。经济学的研究方法论中通常选择具有代表性的个体（representative individuals）进行研究，将市场中的所有个体都视为“同等”，但这并不符合事实，在现实中没有任何个体具有完全相同的效用，因此《价格法》中的价格歧视的违法前提——“相同交易条件”，其本身就不存在。

第二，能使用大数据进行“大数据价格歧视”的企业绝大多数属于互联网平台企业，其主营业务多涉及“定制”服务，因此要定义不同的“定制”服务中具有“相同交易条件”，这本身就是一种不可能。在现实的案例中，企业也通常以此为理由为自己辩解。

基于上述两点理由，“合规论者”认为，即使“大数据价格歧视”现象是一种不符合商业道德的行为，但从现行法律上很难将其定义为非法，迄今为止没有企业因为涉嫌“大数据价格歧视”被处罚，这也是说明“大数据价格歧视”并不违法的有力证据。

2.“大数据价格歧视”现象非法的理由

虽然研究认为“大数据价格歧视”现象只涉及商业道德的问题，而并不违法，但对此持不同意见的观点依然存在，认为“大数据价格歧视”是一种非法行为的观点主要是基于《电子商务法》的颁布。上文所述，有能力进行“大数据价格歧视”的企业大多是互联网平台企业，根据《电子商务法》的规定，可以将这类企业的主营业务归为“电子商务”活动，从而受到《电子商务法》的约束。《电子商务法》第18条规定，“电子商务经营者应当向消费者提供不针对个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益”。由此认为根据不同消费者的不同效用的价格歧视违反了《电子商务法》。

至于尚没有企业因为涉嫌“大数据价格歧视”被处罚的问题，“违法论者”认为，《电子商务法》迄今生效仅一年余，在执行的过程中尚有不尽如人意之处；再者，迄今为止没有企业被处罚，这是执法机关的事情，并不能因为当前还没有企业被处罚就认定“大数据价格歧视”不违法。不过这里有一点需要注意，即使是“违法论者”也承认在《电子商务法》颁布以前，很难认定“大数据价格歧视”是违法的。

3.小结

从上述分析可以看出，对于“大数据价格歧视”的合规与否，当前并没有准确的结论。虽然“违法论者”以《电子商务法》为依据认为“大数据价格歧视”违法，但本文认为，“大数据价格歧视”违法只是根据《电子商务法》上“不得针对个人特征”一词的推论，这更像是一种学术上的观点，而不是具有司法效力的解读。本文认为，包括《电子商务法》在内的我国现行法律法规无法明确“大数据价格歧视”就是一种违法的现象，但同时也认为“大数据价格歧视”是一种破坏市场的行为，虽然“大数据价格歧视”并没有影响到社会总福利，但却让生产者极大掠夺了消费者的剩余，这有违市场公平。

三、对“大数据价格歧视”现象的处理建议

如上所述，本文认为“大数据价格歧视”是一种有违市场公平的行为，虽然无法从法律上明确定义其违法，但从企业的经营伦理与社会责任出发，也应该杜绝“大数据价格歧视”现象的出现。由此，本文提出以下建议：

第一，互联网平台经营者需要约束自己的行为。在没有法律法规可以对“大数据价格歧视”现象进行约束的当下，只能通过企业自身约束以杜绝此现象的发生。企业应该认识到，即使是掌握大数据技术，但自己并不是市场上的垄断企业。如果企业滥用自己在面对消费者时的议价能力，必然对自己的商誉产生负面影响，从而失去与同业竞争者竞争的能力。

第二，立法机关需要从法律上明确“大数据价格歧视”的性质。当前，在“‘大数据价格歧视是一种违反市场公平的行为”这一认知得到共识的情况下，学界与业界仍然对“大数据价格歧视”这一行为的合规性存在争议，这明显是一种法律法规的缺失。可以预见的是，在“大数据价格歧视”的法律性质得到立法机关的确认之前，很难通过企业的自身约束来杜绝“大数据价格歧视”现象。因此，立法机关通过立法或相关政府职能部门出台行政规则，以此明確“大数据价格歧视”现象的违法属性，是杜绝“大数据价格歧视”现象的根本途径。

四、结语

技术进步具有两面性，一方面可以带来生活的便利与物质文化的丰富，另一方面如果不加约束的技术滥用也会带来社会伦理问题。大数据技术的出现可以帮助观测以前无法观测的数据，也可以消除抽样调查可能带来的分析结果误区。同时，如果互联网平台经营者利用大数据技术肆意观测消费者的效用，并将观测结果用于价格歧视，这就会带来“大数据价格歧视”现象。本文从价格机制的角度出发，分析了“大数据价格歧视”现象的成因，并就“大数据价格歧视”现象在当前法律法规下的合规性问题进行了讨论。

研究发现，当前我国法律法规无法确定“大数据价格歧视”现象是一种明确的违法行为，但“大数据价格歧视”现象会破坏市场公平却毫无争议。为此，本文认为企业应该加强自律，从维护自身商誉的角度出发，自觉杜绝使用大数据技术对消费者进行“大数据价格歧视”。而且“大数据价格歧视”现象存在争议的根本原因是法律法规对“大数据价格歧视”现象的定性缺失，我国立法机关和政府职能部门应该加快法律法规层面的建设，以此从根本上杜绝“大数据价格歧视”现象的出现。■

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基金项目：江苏省教育科学“十三五”规划2018年度课题“交互式情境化微课教学改革方案研究”（D/2018/01/61）；2018年度江苏科技大学苏州理工学院教育教学改革课题“独立学院拔尖型人才培养模式探索”（SJY20180722）；2019年度本科生创新创业训练项目“大数据背景下的信息不对称性问题研究：以‘杀熟现象为例”（126190038）。

作者简介：邹辉鸿（1999—），男，江西宜春人，江苏科技大学苏州理工学院商学院2018级在读本科生，主要从事商法研究。