马阳阳，董 艳

(1.中共河南省委党校 法学院，河南 郑州 451000;2.河南乾元昭义律师事务所，河南 郑州 450000)

引言

2014年7月，联合国国际贸易法委员会(以下简称“贸法会”)第47届会议在美国政府的提议下，决定拟定一部目的在于鼓励通过调解方式来解决国际商事争议的公约。贸法会第二工作组经过四年的努力，终于在2018年6月，拟定出该法案的草稿。这个公约就是《新加坡调解公约》(全称《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》，下文简称“新加坡公约”)。《新加坡公约》与1958年的《联合国承认及执行外国仲裁公约》(又称“纽约公约”)被称为解决国际商事争议多元化机制的里程碑。2019年8月7日，包括中国、美国、印度、韩国以及多个东盟国家在内的46个国家，在新加坡出席会议并签署了《新加坡公约》。

公约明确将调解作为国际商事争议解决的有效途径,在很大程度上填补了在当前国际法律实践当中以调节形式解决争端缺乏法律上的认可度和依据的空白，丰富了国际商事争端的解决方式。

一、后公约时代国际商事争议解决的变化

在实践当中，调解与传统的诉讼和仲裁相比具有明显的成本优势和效率优势。与以往的争议解决方式相比，更为可贵的是，以和解形式来解决争端能够避免商业主体之间关系因为诉讼和仲裁而受到破坏，达成“双赢”局面。这也很符合中国“以和为贵”的传统文化内涵。

(一)国际商事调解的自身优势

经过长时间的实践发展，国际商事仲裁已经成为目前国际商事争端解决的主流选择。有研究显示，在现有的国际贸易商事合同中，有九成左右的合同都约定了国际商事仲裁的适用。[1]仲裁作为解决国际商事贸易争议的重要途径之一，曾被寄予很大期望。但从实践来看，国际商事仲裁开始出现诉讼化倾向和特征，而且仲裁的程序越来越复杂，严重违背了最初商事主体选择仲裁途径追求低成本高效率解决商事争议的目的。[2]

与调解方式相比，诉讼方式也存在一些固有的缺陷。例如强烈的对抗性特征、严格的程序要求、诉讼裁决依据的滞后性以及跨国诉讼带来的执行风险等。首先，与调解相比，诉讼具有强烈的对抗性。所谓对抗性在本质上就是“零和博弈”。对于参与诉讼的双方而言其利益博弈的结果相对于现有利益总和，一定是零增量的对抗。实践证明，诉讼带来的直接和间接利益损失往往会导致诉讼双方整体利益损失。其次，严格的诉讼程序提高了诉讼参与人时间成本、人力成本和资金成本，有些诉讼甚至可以长达三四年，这与国际商事追求高效益的目标并不匹配。[3]再次，诉讼裁决的依据有明显的滞后性。诉讼裁决的依据往往是国内法，而国内法的修改与国际实务发展相比有明显的滞后性。国际贸易规则的快速修订导致国内外贸易规则的不一致已经成为国际贸易突出的问题之一，因此，依据国内法做出的诉讼裁决，很有可能并不符合国际贸易发展的新趋势。最后，最受诟病的问题在于国内诉讼裁判的执行问题。在实践中，国内诉讼裁决的强制力来自国内法的支持，但国际贸易诉讼裁决的执行往往需要在其他国家得到承认和执行。尤其是在裁决申请执行地并非缔约国或者双方并没有相应的承认和执行约定的情况下，诉讼裁决的执行将陷入被动。[4]

调解虽然作为一种“新兴”的争议解决方式进入公众视野，但其发展历史相当悠久。调解在国际商事争端解决中有悠久历史，与司法制度相比具有很强的自生性特征，更好地反映出民间性和自治性。借助兴起于欧美国家的ADR(Alternative Dispute Resolution，缩写为“ADR”)运动，调解很快就在以诉讼和仲裁等争议解决方式之外，开启了一个巨大的非官方的发挥民间自治解决争议的空间。

(二)从随机性到制度性发展

由于文化基础的差异，西方社会很多时候都认为争议的解决必须依赖法律和诉讼，因而对东方文化所推崇的调解制度有着相当多的质疑和排斥。但是到20世纪90年代以后，国际贸易量增长，争议数量上升，导致国内法院司法资源难以应付全方位增长的国际商事纠纷，而曾经被寄予厚望的仲裁制度，则由于其漫长的仲裁期和高昂的仲裁费用，以及承认和执行当中出现的一些限制问题，也难以满足国际商事纠纷解决的需求。因此，以欧美发达国家为代表的国家和地区，开始重视这一“新兴”的商事争议解决模式。例如1926年美国仲裁协会就出现了一种通过在线沟通方式提供调解的服务。1979年沃伦法官设立的美国司法仲裁调解服务有限公司(American Arbitration Association)，目前已经发展为世界上最大的私人性质替代性纠纷解决机构。

除了私人设立相关的调解机构之外，政府间国际组织也不断发力。1994年成立的世界知识产权组织设立的仲裁和调解中心(World Intellectual Property Organization Arbitration and Meditation Center)，也提供私人当事方之间国际事务争端调解服务。一些颇具远见的国家，开始从国家和地区层面注重打造国际调解中心。例如，1997年在新加坡法律学会担保下，国家拨款资助成立新加坡调解中心(Singapore Mediation Center)，作为新加坡最高法院的联合执行调解服务机构，形式上是一家非盈利性质的公司，其目的在于提供世界一流的调解服务，将新加坡打造成全球范围内重要的国际商事调解中心。基于更加务实和方便民众解决国际商事争端的目的，欧盟在2008年颁行了《关于民商事调解若干问题的指令》，该指令的主要目的就是希望通过寻找替代性方式，用调解来弥补诉讼方式带来的民众参与不便利问题。[5]

除了设立相关机构，调解也逐渐进入国际法规范化。1980年联合国通过的《联合国国际贸易法委员会调解规则》、1988年国际商会制定的《国际商会调解与仲裁规则》以及2002年联合国国际贸易法委员会制定的《联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法》都认可将调解作为解决国际商事争议的一种重要方式。

二、后公约时代需要国内法随之调整

(一)《新加坡公约》强调简化调解协议执行

尽管以和解方式作为解决国际商事争议的途径符合中国的文化价值观，但与此同时，公约也对中国现有的争端解决国内调解制度、执行制度和参与国际商事调解的条件提出了挑战。最为典型的问题是中国加入公约后，如何做好国内法与公约衔接的制度设计。目前国内的法律制度无法与公约相衔接。例如，《新加坡公约》第3条(1)《新加坡公约》第三条：一般原则：1.本公约每一当事方应按照本国程序规则并根据本公约规定的条件执行和解协议。2.如果一方当事人声称已由和解协议解决的事项发生了争议，公约当事方应允许该当事人按照本国程序规则并根据公约规定的条件援用和解协议，以证明该事项已得到解决。参照了《纽约公约》第3条(2)《纽约公约》第三条：各缔约国应承认仲裁裁决具有拘束力，并依援引裁决地之程序规则及下列各条所载条件执行之。承认或执行适用本公约之仲裁裁决时，不得较承认或执行国内仲裁裁决附加过苛之条件或征收过多之费用。的规定，赋予了依照该公约达成的调解协议在相关成员国内具有直接执行的法定效力。而国内法院对调解协议的审查，只是被动地依据申请进行有限范围的形式审查和特定范围的实质审查。

该公约强调，对调解协议内容进行简化执行是出于效率性和必要性考虑。从效率角度来讲，调解协议的达成目的在于简化争端解决的过程，提高争端解决效率。如果赋予法院过多的审查权力，则可能导致相关受申请法院加入国内司法审查程序，进而抵消调解形式的优势。而从必要性角度来看，调解协议的达成并不具备明显的与法院诉讼一样的来源国识别特征，这使得审查调解协议像仲裁裁决一样，判断其作出的依据是否符合来源国法律规定缺乏可能性和必要性。因此，该公约强调调解协议的执行具有直接性和简化特征，是为了保证调解这一争端解决的方式能够对现有争端解决方式进行补充，而不是被同样吸收到现有的审查体系中。[6]随着中国不断深入开展国际商事贸易活动，中国未来必将出现更多跨国商事纠纷。随着新加坡公约的生效和成员国数量的不断增加，国际商事争端解决的法律服务市场必将重视更加体现双方当事人意思自治的争端解决方式。不难预测，未来国际商事争议解决方式的选择空间，将注定被更多的“替代性争议解决方式”替换或者分割。[7]

尽管我国商事交往主体之间有以调解解决商事争议的传统，但目前我国尚缺乏匹配度非常高的法律制度和专业化的相关机构。该公约第1条明确了相应的“调解协议”必须具有“国际性特征”，如果争议双方不能有效利用这一争议解决方式，可能会直接导致国际商事争议双方当事人放弃或者谨慎选择这一方式，进而可能导致该公约在形式上做出相应的改革，却不能在实际营运当中达到推进国际贸易发展的最终目的。[8]

(二)后公约时代国内立法着力点偏差

1.关注领域偏差

我国现行的民商事调解法律制度主要集中在三个领域：第一个是关于人民调解的法律制度，包括1989年国务院制定的《人民调解委员会组织条例》、2010年全国人大常委会制定的《人民调解法》和2002年最高人民法院《关于审理涉及人民调解民事案件的若干规定》。第二个是中国法律规定的在一些特殊的争端问题上设置调解前置程序的规定。例如在2009年全国人大常委会发布的《劳动争议调解仲裁法》和《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》等，都要求特定的争议问题需要在法院主持下进行调解。第三个是涉及司法与调解两者相互关系的法律。最高院也针对调解先后出台了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》和《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》等司法解释。从目前国内的相关立法来看，中国关于调解的立法大多从属于行政或者司法力量，因而带有明显的官方性、引导性色彩。而国际商事争议解决中的调解，则明显倾向于民间自治和当事人自治。两者发展的方向和主导的动力并不一致，这也是我们在国内落实公约实施时应注意的问题。

2.调解的法定范围偏差

两者在调解适用法定范围上也存在不一致的问题。《新加坡公约》对可以进行调解的范围界定，与我国有关调解的法律所列明的范围并不一致。(3)《新加坡公约》第1 条第2 款参照了《联合国国际货物销售合同公约》第2 条(a)项及《选择法院协议公约》第2条(a)项的规定，明确将为个人、家庭等私人目的的交易所产生的争议以及家庭法、继承法或就业法有关的争议所签订的和解协议排除在公约的适用范围外，而我国《仲裁法》将婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷与行政争议排除在适用范围外。这一点与世界上其他发达国家相比，我们存在明显不足。例如欧盟2008/52/EC 号《关于民商事调解若干方面的指令》规定，国际民商事争端的解决必须符合相关的法律禁止性要求。例如在当事人之间如果争端涉及税收、海关等问题，则当事双方不得直接就问题进行调解，而必须按照法律规定通过法定的程序进行争端解决。在我国香港地区的调解条例当中，也有类似的规定，比如说涉及劳动、婚姻、性别歧视、残疾歧视、种族歧视等法律规定的特别问题，都被明确排除在调解方式解决争端的范围之外。而这些相应的范围性规定在我国并没有进行更为详细的说明。(4)Legislative Council of the Hong Kong Special Adiministrative Region of the People's Republice of Chine.Cap 620 Mediation Ordinance[EB/OL]。(2013-01-01)[2019-03-06]。转引自：唐琼琼：《<新加坡调解公约>背景下我国商事调解制度的完善》 , 载《上海大学学报》(社会科学版)，2019年7月，第119页。

3.调解的保密性理解偏差

调解的保密性如何确保，也是我国法律制度所缺乏的。回顾仲裁兴起的历史不难发现，在国际贸易实践当中，争议解决过程及部分证据和相关信息的保密性，是贸易双方选择争议解决的重要考虑因素之一。国际贸易仲裁之所以受到国际商事争议双方的青睐，其中重要原因之一就在于仲裁本身具有相应的保密性规定。欧盟的《调解指令》就规定了调解的保密性受法律保护，但是目前我国的《民事诉讼法》《人民调解法》等相关法律并没有对调解这一方式的保密性进行立法规定。实践已经证明，争议解决方式是否具有保密性是争议双方选择争端解决方式的重要考虑因素。而调解方式的保密性本身也是区分于传统的司法诉讼解决方式的优势之一。[9]立法应该对此进行最大限度保护，否则就无法充分发挥调解解决争议的优势，且不利于公约的实施推进。

4.调解协议执行规定偏差

根据公约所做出来的调解协议，在我国是否具有可强制执行性，与我国当前立法所规定的主要内容并不一致。根据我国国内法律，并非所有当事人之间达成的协议都具有法律意义上的强制性。在我国实践中，只有在司法机关主持下达成的调解协议才具备法定的执行性，而当事人通过私下协商达成的协议并不具备同样的特征。或者，当事方私下达成的协议如果希望具备法律上强制执行力，则需要进行公证增强其可执行性。而目前《新加坡公约》中所称的和解协议是非官方机构介入的自治性协议(5)《新加坡公约》第2条关于“调解”的定义：不论使用任何称谓或者进行过程以何为依据，指由一名或者几名第三人协助，在其无权对正义当事人强加解决办法的情况下，当事人设法友好解决其争议的过程。，这在我国相当于是经过调解之后达成的调解协议，从目前来看在我国不必然具有强制执行力。调解协议被法院视为一种双方当事人签订的合同，对合同的撤销和有效性审查需要遵循我国相关法律对合同有效性的审查标准。一般情况下，法院依据《民事诉讼法》对其进行形式和内容的审查，而这一点与公约中对成员国要求的义务并不一致。《新加坡公约》对成员拒绝提供救济的理由规定与《纽约公约》相似，而目前我国在实践中对此项问题的认识还存在不一致。[10]

三、后公约时代应对影响变化的建议

2019年8月7日中国已经签署该公约。按照公约第14条的规定，该公约将于第三份批准书、接受书或者核准书交存后的第六个月开始生效。中国对该公约应至少从以下几点做出应对。

(一)调整和完善相关的立法

首先，立法层面应尽快调整国内现行的相关法律，以使其与公约所要求的规则及制度相契合，并为公约在国内实施和落实提供相应的法律依据。其次，国内的相关法律应当对公约实施的一些细节问题进行具体化规定。比如，依据公约做出的调解协议，在中国如果需要申请执行，那么应当明确申请提交的对象。根据我国以往执行《纽约公约》的实践经验，以及我国现有诉讼的实践来看，原则上应当向被执行人所在地或者财产所在地基层法院提起；如果和解协议当中所涉及的具体数额或者是事件较为特殊，按照我国现行法律应该提高管辖层级；而具有专属性和专业特性的案件申请，应提交专属法院，比如知识产权法院以及金融法院等进行管辖。同时，应当就外方当事人向我国法院提交申请执行和解协议需要提交的文件做出细节性规定。比如是否需要提供被执行人住所地的证明、被执行财产证明以及是否应该提交相应的中文翻译。最后，申请执行调解协议所产生的费用承担也需要进一步明确规定。根据我国诉讼费用缴纳办法规定，承认和执行外国法院判决、裁定和国外仲裁机构的裁决，应当由被执行人承担申请费。此外，法院在审查依据公约做出的调解协议时，对是否依照公约规定对申请执行的和解协议只进行形式审查而放弃对其内容进行审查的问题，立法应当做出明确规定。

(二)重视ADR途径与调解协议结合

与强调裁决或者判决可执行的《纽约公约》或欧盟内部相关执行指令相比，《新加坡公约》在强调执行问题上显得更为坚决。该公约在执行问题上并没有简单地保留当事方对调解协议的可诉性，而是通过强调协议的可执行性直接杜绝了这一可能的出现。即便是应一方要求对调解协议进行审查，国内法院对调解协议也仅进行形式和有限度的实质审查。[11]除此之外，公约对调解这一方式进行了法律效力的强化。归纳起来，有三种情况构成协议的无效：即根据法院所在地法律，协议签订人缺乏相应法律能力，和解协议本身适用或者依据的法律不存在或者失效，和解协议的内容违反了当地国的公序良俗或者不具备终局效力又或者协议本身不具备效力。

《新加坡公约》对和解协议强制执行力的保障规定，大大推动了国际贸易争端解决方式由传统的法院诉讼和仲裁方式向ADR方式转变。因为任何ADR的争端处理方式都能够有效回归或者转化为双方协议。但是公约并没有对法院执行协议的形式做进一步要求，这是考虑到各个国家在执行方面有各种不同的规定，如果强行规定统一的执行方式，可能会导致各个国家对该公约的支持度降低，反而有损《新加坡公约》促进调解这种方式在全球范围内促进商业纠纷高效解决的目标。[12]

(三)专业人才资源培养

尽管我国《人民调解法》对人民调解委员会的调解要求增加其专业性色彩，但调解的社会属性事实上为“民间行为”，这一属性强化了调解的灵活性却牺牲了调解的专业性，进而在执行上也丧失了法律对其执行性的支持。但是，在国际商事贸易发达的今天，对参与国际商事贸易争议调解的调解员有较高的专业素养和职业素养要求。在目前国内人才资源建设方面，我国的专业调解人才明显缺失，即便在代表我国专业化素养最高的法官队伍当中，能够成为符合该公约对调解协议“国际性”标准要求的调解员的数量也并不丰富，因为调解员除了要熟悉相应的国际贸易法律外，还需要丰富的国际商事经验。高素质调解员的不足是目前我国相应人才队伍建设所面临的重大问题之一。

国际商事调解的调解员不仅应该具备外语能力、跨文化沟通能力，还要对不同国家不同法系、当事人所处文化背景有一定的了解。否则，调解人做出来的调解协议很难保证双方当事人都能接受。这也正是调解与传统的诉讼和仲裁相比最大的劣势。每一次的诉讼或者仲裁都必然会有一个判决或裁决，这一点并不以当事人的意志为转移。但并不是每一次调解都会达成调解协议。是否能够有效达成一个调解协议，这很大程度上都考验着调解员或调解机构的智慧和说服能力。因此，应该着眼于调解人才的培养，为公约在中国国内实施奠定相应的人才基础，确保相应的机制能够发挥应有的效果。

在人才培养方面可以参考香港和新加坡的做法。香港启动了“调解员培训认证制度”，同时设立了监督制度和推广制度。前者是整个制度的核心，用以培养相应的人才，而后两个制度则保证这一制度的运行处于可控状态，同时在社会中增加相关主体对调解方式的接受度。[13]新加坡则直接出台《调解法案》从法律层面对这一问题进行规制。法案授权新加坡调解协会具有相应的调解员认证资质，并赋予该机构对调解员拥有一定的管理权限，比如，调解员必须接受该组织的知识和技能评估、参与相关案件以积累相应经验等。

(四)鼓励个人市场化参与国际商事争议调解

根据公约对调解协议的定义，调解协议的作出主体包括两类：第一类是相关法人主体，第二类是相关的法律从业者个人。相比较而言，国内能够胜任国际商事争议调解的机构相对较多，但是能够胜任国际商事争议调解的调解员目前较为缺乏。可以预见，公约在国内实施必然会促进国内专业的调解员队伍发展和相关行业的发展。但目前国内尚无相关的法律依据规范个人进入调解领域开展调解业务。[14]鼓励个体以个人身份加入国际商事调解当中，更符合市场化规律，也更加符合调解这一形式的灵活和高效本质。在公开的市场化竞争当中，调解员个人智慧、知识背景、调解技巧和能力等将会形成个人调解的“品牌”象征。如同鼓励律师参与市场化竞争一样，调解员的市场化必将激励个人不断提升国际商事调解能力、专业素养、职业技巧。这在很大程度上缓和了当前国际商事争议数量急剧增加与争端解决缺乏高效率之间的矛盾，更好地释放国内的司法资源。当前国内律师行业快速发展，国内法学院毕业生大量增加，已经培养出相当一部分具有国际化视野和实践能力的人员。相比于传统的司法机构及仲裁机构，这些人员有更为丰富的实践经验和理论，更为重要的是这些人员具有机构不具备的灵活性。因此，国内应当及时出台立法，更好地保障公约在国内落实，确保个人参与国际商事争议解决有法律依据，确保中国籍的国际商事从业主体也能够享受到公约带来的国际商事争议解决便利化的福利。

四、结语

以调解作为解决国际商事争议的一种方式，是后公约时代一个巨大变化。对灵活性和技术性要求更高的调解方式对传统的诉讼和仲裁方式而言，具有了形式到实质上的变化。这些变化带来了新的挑战。

在国际经济一体化愈发发达的今天，客观上不断增长的国际商事争议数量促使国际商事贸易主体以及各个相关国家不得不在传统的诉讼和仲裁方式之外寻找更多的ADR争议解决方式。实践中，调解在很多国家和地区都有广泛实践基础，也具有一定的文化基础，因而调解在国际商事争议解决中被寄予很高的期望。

但不变的是，国际商事争议调解与国际商事仲裁一样，面临着一些与国内法相接轨的问题。这些问题的解决可以参考之前国际仲裁裁决的国内法执行的相关规定和措施。但也需要结合国际商事调解自身特征，与当前国内相应的立法情况进行衔接，目的是能够更好将公约在国内进行落实。因此，中国应当发挥自身调解文化的经验，适应未来国际商事调解的发展。