钟兆松

(湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411000)

一、 问题的提出

随着诚信原则在民法尤其是债法中的发展和扩张，附随义务在实现债之目的、维护合同公平正义方面的价值与日俱增。时至今日，附随义务理论已经在世界范围内得到了广泛承认和应用。然而，附随义务的中国化并不顺利。我国《合同法》对附随义务定位不清、职能不明，不利于裁判统一和合同法目的的实现；现有的附随义务理论造成了合同法与侵权法大面积重合，给民法规范体系带来混乱。[1]此外，在民法总则把诚信原则上升为民法基本原则以后，再以诚信原则为基础构建附随义务，其合理性有待商榷。这些都是附随义务理论在我国理论和实践上所面临的问题，亟待予以深入研究。本文旨在分析附随义务中国化过程中所遇到的法律困境并探究其出路。

二、附随义务的现实困境]

(一)诚信原则不足以支撑附随义务

众所周知，附随义务的提出被认为是德国债法理论最伟大的发现之一。债务人除了履行合同约定的给付之外，还应根据诚实信用原则履行协力、照顾、告知、保护等义务以促进合同目的实现。在积极侵害债权理论的指导下，德国法律理论和司法实践中用诚实信用原则填补合同漏洞，弥补合同法和具体合同中的未尽事宜。这些不在合同当事人合意范围内而又与当事人利益息息相关的义务，通过诚实信用原则逐步发展成附随义务。此后法国、日本也相继以诚信原则建立起本国的附随义务体系。

尽管诚实信用原则在附随义务理论的构建和发展中扮演了非常重要的角色，但是诚信原则仍然不足以作为理论基础完全支撑附随义务。首先，诚实信用原则是民法的基本原则，是民事立法、司法都必须遵从的基本准则。2017年3月颁布的《民法总则》第7条进一步以明文规定形式确定诚实信用原则在民法中的“帝王条款”地位。也正因为诚实信用原则的适用从合同法领域扩张到整个民法领域，诚实信用原则就失去了其在合同法上的独特地位，放之民法而皆准。在这样的背景下，不仅仅是附随义务，合同的给付义务、侵权法上的一般注意义务、安全保障义务等也必须遵循诚信原则的指导。换句话说，诚信原则不再仅是附随义务的理论基础，同时也是给付义务、一般注意义务、安全保障义务的学理基础。因此，诚实信用原则已经起不到区分的价值，以诚信原则来确定附随义务的内容徒具形式意义。[2]其次，以过度扩张的诚实信用原则来确定附随义务，其合理性有待商榷。从诚实信用原则的产生来看，诚实信用原则源于意思自治的基本原理，是意思自治的外化原则，其基本的价值在于保障意思自由、意思真实以及真实意思的贯彻和履行；为了避免诚信原则的非理性扩张，诚信原则应限制于意思真实及其履行之中，不应无限扩张到整个契约法的理论基础。[3]然而，附随义务的内容并不局限于当事人之间的合意，还包含了许多合意之外的其他内容，例如出卖人的释明义务、买受人的协助义务等。这些显然与意思真实及其履行无关，超脱了诚信原则原本的范畴。事实上，附随义务所要求的协助、照顾、说明、保密、告知是维系当事人之间合作关系的需要，其立足点不是自身权利的限制，而是致力于促进合同履行、维持合同关系的需要。与其说附随义务基于诚实信用而生，不如说附随义务是契约关系本身所决定的。除此之外，诚实信用原则过于模糊，赋予了法官过大的自由裁量权，加剧了法律的不稳定性和不确定性，而现行立法中缺乏对诚信原则适用的约束。[4]以诚信原则确定附随义务具有极强的主观性，不利于维护法律的权威。

(二)附随义务的保护内容混乱了民法逻辑体系

附随义务的内容有二：一则以主给付义务为中心，促进履行利益的实现；一则为合同当事人固有利益的维系即保护内容。[5]我国法上的此种保护内容是否独立于合同存在亦或是限定于合同履行过程中，有待进一步讨论。通说认为就附随义务中的保护内容而言，基于合同当事人的特别结合关系，使合同双方获得了一个有别一般人的身份，这种身份所带来的效果之一就是注意义务的提高，因此合同当事人的固有利益应当予以特别保护。虽然现在在理论和司法实践上都已经不同程度地接受保护内容，但是对附随义务保护内容的批判从未停息。现代民法体系建立在合同法与侵权法严格区分的基础上，合同法的功能是保障履行利益的实现，侵权法则是为了保护人身、财产权益而生，二者相互配合相互支持，共同支撑债法体系。而履行过程中对人身、财产权利的保护即附随义务中的保护内容，毫无疑问打破了二者之间的界限，造成了合同法和侵权责任法在功能和目的上的混淆。德国学者施密特·埃塞尔认为，保护人身、财产等固有利益是侵权法的中心理念，但是在附随义务的理论中被具体化了。[6]可以说，附随义务的保护内容并不具备特别价值，在实际效果上较侵权法也无新的增益，只是徒然增添了合同法与侵权法不必要的重合。其次，即便承认附随义务的保护内容，其所保护的范围和程度如何、与侵权法上的保护有何区别、二者在固有利益问题上又如何协作？理论和实践都很难得出一致答案。

(三) 合同法救济固有利益并无实益

我国的大部分学者都认为固有利益是和履行利益、信赖利益、返还利益在同一位阶的为债法体系所保护的利益。[7]然而，我国法律框架内，合同法救济固有利益性并没有任何优势可言，相反在一定程度上造成了民法法律体系的混乱。首先，合同法归责原则不适应固有利益的救济。我国合同法违约责任体系采无过错责任原则。而固有利益的保护除了结果义务之外，尚且有大量的手段义务存在。手段义务与结果义务不同之处即在于结果义务履行过程中的所有风险由债务人承担，而不问过错；而手段义务则不然，手段义务强调债务人的忠实勤勉，只有在债务人履行义务中有过错才承担不利后果。[8]即便是德国法保护义务中的手段义务也以过错为责任要件。[9]因此合同法救济固有利益需要在第107条的规则之外再创设例外规定，而这种例外规定的要件更符合侵权责任规则。其次，固有利益损害赔偿，无论是合同责任还是其侵权责任都适用统一的诉讼时效，也就是民法总则规定的三年，在这点上合同法救济并无区别。再次，从救济的内容上看，选择侵权责任救济可以请求精神损害赔偿，而合同中的精神利益和人格利益损害很难被认可。

三、附随义务之重构]

(一)从诚信原则到主给付义务：附随义务基础的变迁

如前所述，以诚实信用原则确定合同附随义务的内容不符合法理，并且在具体内容的认定上依赖于法官在具体情境下对诚信原则的理解，而不是当事人自己的意志，与民法意思自治原则不协调。在合同的义务群中，主给付义务是当事人意思自治最为直接的体现，同时也是其他合同义务的中心。笔者主张附随义务理论基础的变迁即试图构建以主给付义务为基础、以主给付义务确定具体内容的附随义务理论。合同行为的本质在于法律承认当事人的意思，并在法律规范中实现行为人所预期的法律效果。[10]附随义务的存在是为了合同利益的最大化，自然也应基于当事人合意的最大可能范围去确定其内容，使当事人的意思自治得到最大程度满足。《国际商事合同通则》5.1.2条明确规定了合同性质和目的即当事人意思的优先适用性。(1)《国际商事合同通则》5.1.2条规定默示的义务源自于(1)合同的性质和目的；(2)双方当事人之间确立的习惯做法和惯例；(3)诚信和合理性来确定默示义务。具体而言，当事人意思相比较诚信和合理性，其在默示义务的认定中处于优先地位，在当事人意思不能确定或者难以确定的时候才得以援引习惯、惯例以及诚信原则。《国际商事合同通则》的做法为附随义务理论基础的确定提供了借鉴，我国在附随义务上也应该首先探求合同性质和目的，根据合同的主给付义务来确定所对应的附随义务内容。

(二)剔除保护义务的内容：附随义务正本清源

我国合同法并未明确规定保护义务，但无论是司法实务还是法学理论界均不乏支持者，保护义务被看作是“通知、协助、保密”之外的其他附随义务。[11]不过，尽管判例和学说不同程度接受了附随义务的保护内容，对其批判的观点却也一直存在。究其缘由，即在于合同中的保护内容产生了诸多令人费解的问题，在缺乏足够理论研究和司法实践经验的情况下，把保护内容添加引入到限定于履行利益的合同法中，造成了理论的分歧和冲突。肯定附随义务保护内容的学者大都直接或间接地继受了德国学者卡纳里斯教授的“统一性保护关系理论”。[12]卡纳里斯教授认为，所有保护义务的基础都在于一种保护性关系，这种保护性关系因交易接触而开始，经密切联系而增强。[13]但是这一理论还不成熟，即便是德国本土也并未得到广泛认可。[1]在缺乏系统研究和严格评价的背景下接受“统一性保护关系理论”作为合同中保护义务适用的理论基础有待商榷。其次，肯定说的依据还在于附随义务中的保护内容与侵权法的一般注意义务、安全保护义务有内容上的不同，二者分属不同的类型。第一，附随义务的主体是特定相对人，而一般注意义务、安全保护义务的对象却是不特定的普通人。第二，前者的具体内容随合同性质而不同、随主给付履行才得以显现，后者具有实定性且明确为人身财产的保护。第三，前者适用《合同法》，而后者则由《侵权责任法》调整。应该说这些看法都有其合理性，但是这些差别都是形式差别，并不是实质上的差异，不能起到真正区分的作用。无论是附随义务中的保护内容还是侵权法上的保护内容都是对人身、财产权益的保护，指向的对象都是“固有利益”，与合同履行利益没有直接关系；从性质上看二者也直接源于法律规定，属于法定义务范畴，与合同义务主要来源于当事人约定有较大不同；此外，二者的责任本质相同，都有引起侵权责任的可能。[8]因此，附随义务中的保护内容并没有特别的价值。

如前文所述，中国合同法语境下的附随义务不同于德国法上的“保护义务”和法国法上的“安全义务”也判然有别。我国《合同法》语境下的附随义务中的保护内容取决于合同性质和当事人合意的内容，其具体的内涵具有不确定性；同时受限于合同相对性，原则上只在当事人之间发生作用。而在实际效果上，合同法保护固有利益较之侵权法也并无益处，反而引发了合同法与侵权法大面积的重合。退而言之，即便是在德国，主流观点也认为保护义务与侵权法一般注意义务无实质差异，在未来对修改侵权法时应尽可能地使保护义务内容回归到侵权法中去。拉伦茨教授即明言“固有利益的保护规则原本就是侵权法的范畴，将来修正侵权法的时候应当考虑将侵害固有利益的案件剥离出来，将之放回到侵权法的领域中去。[14]此外，与德国法律修改的庞大工程相比，我国《合同法》并未明确规定保护内容，在肃清合同法中的保护内容上有着天然的优势。笔者认为，合同法应立足于履行利益和信赖利益的保护，以当事人合意为核心，把合同法中固有利益的保护即附随义务保护内容交还于侵权法调整。

(三)附随义务的应然界定：合同义务的重新划分

我国《合同法》并未明确规定合同的义务类型，仅于第60条强调了合同义务全面履行的规则。王泽鉴教授认为，债之核心在于给付，除给付在外，债之关系上还有附随义务和不真正义务。[5]这一观点为我国民法学者所普遍接受，学理上将合同的义务分为给付义务和附随义务，其中给付义务按功能和作用又可分为主给付义务和从给付义务。主给付义务是合同义务群的核心，决定了合同关系的基本内容，合同关系都是建立在主给付义务之上的。主给付义务是合同当事人意思自治最为直接的体现，其内容根据当事人之间的合意确定。在双务合同中，主给付义务构成彼此的对待给付；同时，主给付义务也构成合同履行抗辩权的依据，一方在另一方未为给付时有权拒绝履行其义务。与过去相比有较大变化的是附随义务，在理论基础发生变化之后，附随义务的内容也产生了相应的改变。附随义务基于合同关系产生，为促进合同主给付义务的实现而存在，其保护的对象也剥离固有利益变成了信赖利益以及期待利益。在这个意义上从给付义务和附随义务都是为主给付义务服务的义务类型，二者的具体内容都由主给付义务确定，并且在合同履行的过程中起到辅助作用。值得说明的是，从给付义务影响合同目的实现、附随义务影响合同利益最大化的论调应当摒弃，因为利益最大化本即合同的当然目的，但合同利益最大化与合同目的实现难以辨别。附随义务与从给付义务的不同之处更在于，从给付义务是与主给付义务标的有直接关联的辅助义务，而附随义务则是与主给付义务标的只有间接关联的辅助义务，二者与主给付义务的关系性质不一样。如交付债权文件、物之证书等义务即与合同给付标密切相关，是为从给付义务；而债务履行告知、物之使用说明等通知、协助、说明等与合同标的并无直接的关系，是为附随义务，唯需注意的是部分情况下附随义务与从给付义务有相互转化之可能。如此，合同义务依在债权债务关系中的作用可以分为主给付义务与辅助义务，其中根据是否与合同标的直接相关，辅助义务又可具体分为从给付与附随义务。

四、结语

韩世远教授在论及附随义务时说到，附随义务作为学说继受和法典继受的产物，要想真正地植根于中国合同法，还需要法学界不断地努力。[11]诚然，传统的附随义务理论还存在很多缺陷，在合同法——侵权法二分的法律体系背景下，以合同法救济固有利益不仅没有实益，还导致了民法逻辑体系的混乱；并且随着诚信原则上升为民法的基本原则，以诚信原则来确定附随义务，难以起到义务区分的作用，还容易导致法官自由裁量权的滥用。凡此种种，除了引来民法理论上的争议外，还导致司法对相关法律规定的适用困难。

我国民法植根于大陆法系民法传统，但其具有一个传统大陆法系所不具备的特征，即宽泛的合同法与宽泛的侵权法同时并存、独立成编。[15]这就使得我国民法在法律移植的时候，不能盲目照搬大陆法系固有的民法理论，而必须立足于我国民法的理论研究成果和实践经验，使大陆法系的概念和制度真真正正为我国民法所用。附随义务理论也是如此，因此要结合我国民法的模式，对附随义务的内涵、外延及其相应的法律后果进行分析和论证，以使之真正地在中国合同法中生根成长起来。