法官如此裁判

刑事审判要点解析·刑法总则卷

臧德胜

除了刑事责任上的区别之外，单位犯罪和自然人犯罪的退赔责任承担也不同。

认定为单位犯罪的，由单位承担刑法第六十四条所规定的追缴或者退赔责任。自然人仅在其个人违法所得范围内承担责任。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释〔1998〕7号，1998年4月29日）第2条规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以为单位骗取财物为目的，采取欺骗手段对外签订经济合同，骗取的财物被该单位占有、使用或处分构成犯罪的，除依法追究有关人员的刑事责任，责令该单位返还骗取的财物外，如给被害人造成经济损失的，单位应当承担赔偿责任。”这一规定，也是要求责令单位返还骗取的财物，承担赔偿责任。单位实施的其他犯罪，也是同样的道理，既然个人是为单位利益实施犯罪，违法所得归单位所有，退赔责任当然应当由单位承担。其中的自然人如果个人有获利的，应当予以追缴，但其不承担其他退赔责任。

2.不以单位犯罪论处的情形

【裁判规则】判断是否属于单位犯罪，除考察单位犯罪的三个特征外，还要从实质上考察，单位系为了实施犯罪而成立的，或者成立后以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。

单位犯罪包括三个特征：一是以单位名义实施犯罪，即对外不是以个人名义；二是代表单位整体意志，而不是某个人或者某几个人的意志；三是为了单位利益，即主观上追求的是单位利益，客观上违法所得由单位占有、支配。一般而言，具有这三个特征的，即可以认定为单位犯罪。在办理涉及单位犯罪案件时，首先要审查是否符合这三个特征，缺一不可。当然还要对单位犯罪的主体做一判断，看其是否适格。实践中，有些企业具有公司的形式，但实质上是一个人所有，个人意志与单位意志混同，不宜认定为单位犯罪。

如被告人赵某某、武某某一案，如何认定就存在争议。检察院指控被告人赵某某犯非国家工作人员受贿罪、向非国家工作人员行贿罪，被告人伍某某犯非国家工作人员受贿罪，向法院提起公诉。

法院经审理查明：

（1）被告人赵某某在担任北京某集团有限公司（以下简称某公司）采购部经理期间，于2007年2月至4月，在其负责采购生铁业务过程中，为供货方北京某兴工贸有限公司（以下简称某兴公司）谋取利益，收取该公司负责人孙某某（另案处理）给予的好处费人民币449999元。公安机关扣押了被告人赵某某用赃款购买的奥迪轿车1辆，现在案。在法院审理期间，被告人赵某某亲属缴纳退赔款人民币449999元，现在案。

（2）2007年4月，北京某集团有限公司员工伍某某发现供货方北京某兴工贸有限公司在为本公司供应生铁过程中，所报运费高于实际运费，随即向公司采购部经理被告人赵某某反映，被告人赵某某授意孙某某给予伍某某好处，孙某某于2007年4月至5月，分两次共给伍某某人民币15万元。被告人伍某某于2007年12月2日主动向某公司说明了情况，退缴了违法所得（现在案）。2008年3月11日，被告人伍某某在单位人员的陪同下到公安机关投案，并揭发了赵某某的受贿行为。

本案的证据中，与本案要研究的问题密切相关的证据如下：

（1）证人孙某某证言证明，2007年1月，我认识了某公司业务经理赵某某。我公司从山西采购生铁卖给某公司，某公司给我公司每吨15元的利润，我公司再从运输费中提价，多得的利润中拿出一部分给赵某某。这样我就让单位会计辛某某给赵某某的银行卡（户名李永齐）上存钱。2007年4月，某公司的业务员伍某某发现赵某某给公司报的运费过高，就质问赵某某。赵某某让我给伍某某15万元封口费。我在北京丰台的一个储蓄所给伍某某建行卡存了12万元，给赵某某存了10万元，又在朝阳区的建行给赵某某卡转款20万元。我回到山西又给伍某某3万元现金。

（2）证人辛某某（某兴公司会计）证言证明，2007年年初，某公司与某兴公司签订购销生铁合同，某公司由赵某某经理和伍某某、高凯这些业务员负责。经我手给赵某某用的银行卡（户名为李永奇）存过钱，孙某某还让王某给赵某某的卡存过钱。2007年四五月，伍某某当我面给赵某某打电话质问运费过高的问题，赵某某让伍某某先不要声张。然后孙某某就给我打电话说要用钱堵伍某某的嘴。后孙某某在北京给伍某某办了一张建行储蓄卡，听孙某某说他给伍某某存了十几万元。

（3）某兴公司工商登记材料证明，某兴公司系2001年12月30日成立的有限责任公司，法定代表人为孙某某，出资人包括孙某某和王某英。

（4）被告人赵某某在公安机关供述，2006年10月起，我任某公司综合经营部业务主管。经我联系，某公司从某兴公司采购生铁，我到山西负责此项业务，主要工作是催发货。伍某某作为副手和我一起做这项工作。因为某兴公司从运费中加价，从2007年2月至5月，某兴公司负责人孙某某给我好处费45万元。伍某某发现孙某某对运费加价后跟我说，我让孙某某拿钱堵伍某某的嘴。

（5）被告人伍某某供述，2007年2月，公司派我到山西监督发货，后我发现孙某某给某公司报的运费比市场价高，我向赵某某反映，赵某某让我先不要对公司讲。之后孙某某找我要身份证办银行卡，我把身份证给了他。过了10天左右，孙某某给我一张建行储蓄卡，里面存有12万元，他说也给赵某某钱了。过了十几天，孙某某又给我3万元现金。2007年6月底，某兴公司就不给某公司供货了，我感到事态严重，后把情况报告给了公司。

一审法院经审理认为，被告人赵某某、伍某某利用职务上的便利，为其他单位谋取利益，分别非法收受他人财物，数额巨大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪，依法均应予惩处。在案之案款，应予没收；在案之奥迪汽车及附属物，虽系被告人赵某某使用赃款购买，鉴于被告人赵某某亲属已退缴了赃款，故应发还被告人赵某某。检察院指控被告人赵某某、伍某某犯非国家工作人员受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立；指控被告人赵某某向非国家工作人员行贿的事实清楚，证据确实、充分，但指控其犯向非国家工作人员行贿罪不能成立，因为孙某某按照被告人赵某某的授意向被告人伍某某行贿，系为某兴公司谋取利益，属于单位行为，行贿15万元尚达不到数额较大的标准，不应按照犯罪处理。被告人赵某某自愿认罪，其亲属退缴了违法所得，故对其所犯非国家工作人员受贿罪酌予从轻处罚。被告人伍某某案发后主动投案，如实供述犯罪事实，系自首；归案后揭发了赵某某的犯罪事实，经查证属实，有立功表现；主动退缴了违法所得，有认罪悔罪表现，确实不致再危害社会，故对其所犯罪行依法减轻处罚，并宣告缓刑。

被告人伍某某的供述、证人孙某某证言以及被告人赵某某本人在公安机关的供述相互印证，充分证明被告人赵某某授意孙某某向被告人伍某某行贿的事实，证人辛某某的证言也佐证了这一事实，故被告人赵某某及其辩护人关于其没有授意孙某某向伍某某行贿的意见，不予采纳；关于其不构成向非国家工作人员行贿罪的意见，予以采纳；辩护人建议本院对被告人赵某某从轻处罚的辩护意见，酌予采纳。

被告人伍某某的辩护人关于其有自首情节，积极退缴违法所得的辩护意见，予以采纳；关于其有重大立功表现的辩护意见，经查，被告人伍某某揭发被告人赵某某的犯罪事实，只属于一般立功表现，尚不够重大立功表现，故对此项辩护意见，不予采纳；关于建议本院对其免予刑事处罚的辩护意见，不予采纳。

（未完待续）