摘要：近几年来，新型权利的泛化模糊了权利的边界，当越来越多的新型权利入法，权利的界限问题也引发了我们的思考。除了要符合法定权利的三个基本属性，新型权利的法定化也要具备三个基本条件：一是权利的甄别，是否符合权利的基本概念;二是利益的衡量，是否与其他权利相冲突或是和对应义务相匹配;三是道德基础的论证，检视新型权利是否有良好的道德土壤。唯有如此，才能明晰权利的界限，守好权利的底线。

关键词：新型权利;法律属性;法定化条件

中图分类号：D90文献标识码：A 文章编号：1003-2177（2020）13-0021-02

1案例引入

1.1全国首例虚拟财产失窃案

北京某游戏公司发明了一款游戏，名字为“红月”。原告李某在其ID中拥有许多装备。2003年2月17日，他发现在其ID中拥有的生化盔甲、腰带等虚拟装备全部丢失。之后他与运营商多次联系均被拒绝。他认为这些“武器装备”虽然是虚拟的，但也是花费时间精力赢得的“财产”，游戏公司有义务为他保管。为此，他向法院起诉该公司，要求赔偿他丢失的各种装备以及精神损失费1万元。一审法院首先认为这些装备是具有价值的，游戏装备不像传统民法上的“物”有现实形状，有形还是无形，不是区分财产的核心因素;其次法官将民法上的“物”和这些虚拟装备进行类比，发现了他们的共同之处，由此认为这种网络上的内容在满足具有价值的条件下，即使无形，也可以成为财产;最后法院用类推的方法，通过个案判决，确立了“虚拟财产权”。

1.2全国首例“亲吻权”索赔案

2001年6月1日晚，原告陶某步行被吴某开车撞伤，车祸造成陶某全身多处受伤，两颗门牙折断，上唇裂伤。陶某受伤后称其无法感受到亲吻的甜蜜，因此她以“亲吻权”受损害将吴某告上了法庭。她诉状中特别提到吴某的行为侵犯了她的“亲吻权”，请求法院判令吴某赔偿其损失3.9万元。在本案中法院认为，首先我国现有的法律法规没有亲吻权这项规定，“亲吻权”的提出于法无据;其次原告认为自己因不能亲吻而感到悲伤和愧疚，这属于情感方面的利益损害，属于精神性人格利益，但并非所有的精神伤害都可以请求精神损害赔偿;最后法院还是认可了原告提出的身体权、健康权的损害赔偿请求，而没有认可“亲吻权”，并且仅仅判处被告赔偿原告500元精神损失费。

通过对比两个案例最终不同的裁判结果，我们不难发现，同属新型权利，“虚拟财产权”得到了法院的支持并逐渐为司法实践和立法者所接受，而“亲吻权”却被否定并且一直都没有被纳入到合法权利中来，二者的区别是什么呢。事实上他们之间的区别可以归结为三个问题：（1）什么样的新型权利值得被保护？（2）认定一个新型权利的标准是什么？（3）权利的界限究竟该如何确定？那么在回答这三个问题之前，应当先清楚两个基本概念，即权利的界限和新型权利。本文所要研究的权利的界限，指的是在立法过程中，哪些权利可以被纳入法定权利当中，也即权利法定化的边界。而本文所要研究的新型权利，指的是那些随着法治社会的进步而萌生的，却并未被现行法律所承认，尤其是未被现行立法所确认的权利。虽然不同国家对于新型权利的含义理解不同，但就我国而言，所谓新型权利，主要是指立法司法均未认可的权利和司法认可但立法尚未认可的权利[1]。法律上规定了各种各样的权利，但是权利既有个性也存在共性，那么这些共性实际上就是他们的共同特征，共性的存在可以让司法者和立法者对新型权利进行筛选和甄别，进而既可以对公民的基本权利进行保护，又可以防止权利滥用。

2权利的法律属性

随着民众法律意识的提高，他们将会更加看重权利甚至会滥用权利，由此带来的消极后果就是破坏了权利的神圣性与严肃性[2]，因此对新型权利的界定必须慎之又慎，法律属性的考察必不可少。

2.1真实性

在认定一项新型权利是否具备真实性，就是要看它是否具备合理性与正确性。合理性指的是该权利是否符合人类社会的通行法则（现代文明社会公认的法则和目标是在基本人格和人权方面的自由与平等）。正确性指的是某项权利如果强制主张就会违反道德或是其根本不具有实现的可能性，这时就会认为其缺乏正确性。只有符合以上两个条件才认定权利具有真实性。

2.2准确性

法定权利必须具体、明确，如果某一项新型权利的主张十分模糊，就会导致在立法过程中或者是司法实践中立法机关和司法人员无法用强制力支持一个抽象的新型权利，因为无法对受害者在这项权利上是否受到实际损害进行评估和认定。比如说常见的人权，人权确实是一项权利，但是如果不对它进行具体化，就永远无法为公民所主张，只有将其具体化为某个特定的权利，才有实施基础。

2.3重要性

不难发现，很多权利都兼具真实性与准确性，但是司法机关仍旧没有将其纳入法定权利当中，其中的原因就是该权利还缺少一个基本条件，权利的重要性。重要性指的是某种权利和其他权利相比不值得被保护，这是一种力度的衡量[3]。例如，公交车上有人因被盗窃而遭受财产损失，他即刻要求司机对他进行救助，这时受害人的财产权利与他人的人身安全相比微不足道，所以該要求不具有权利的力度和重要性，不可能转化为法定权利。

3新型权利的法定化条件

明确了权利的法律属性之后，就要对新型权利的法定化赋予一些条件，这些条件的存在有助于我们及时、准确地对新型权利进行甄别和认定。

3.1权利甄别

近年来学者们热议的新型权利实际上是权利的集合体或称权利束。例如，我们所熟知的消费者权，它包括了安全权、公平交易权、知情权等权利，这里的消费者权就是众多具体化的权利的集合体，并非为一项特定权利。还有一些新型权利实际上是某项权利的权能，也不能作为一项独立的法定权利[4]。比如说前一段时间一直在学界引发诸多讨论的“被遗忘权”，该权利的名称看起来难以理解，实际上简单来说也可以叫做“个人数据被删除权”。深入研究就会发现该项权利可以作为个人信息权的一项权能，或者是隐私权的内涵和外延也能够为“被遗忘权”找到一点归宿。由此可见，它是否可以被纳入法定权利还有待商榷。

除了要分清權利、权能和权利束，在对权利进行甄别时，也要注意确定权利所对应的义务。因为义务关乎权利的救济，无救济则无权利。只有了解了权利救济的途径，新型权利的法定化才是有意义的，否则只能是一种口号，或者一些学者所说的“修辞”。

3.2利益衡量

既然法律规定了各种各样的权利，并且有相当一部分权利都是相互依存、相互牵制的，那么每一项权利都不可能孤立存在，在某些情境下权利之间会发生冲突。因此在对新型权利进行甄别时，也要考虑到与其他冲突的权利之间如何衡平，该项权利是否能够达到其他类似权利所不能达到的效果，或者说由该项权利所引发的义务是否是适当的。例如新型权利中的环境权，它是在环境危机下诞生的，表达了人们渴望在健康、安全的环境中生活的愿望，但同时经济发展权和民生权也出现了主张者，他们认为环境权的出现甚至滥用可能会威胁到他们的利益。可以理解，对于一个生活在社会底层的打工者而言，他们只是渴求拥有一份工作和微薄的收入，如果为了恢复被破坏的环境而去强制关闭其谋生的污染企业，对于他个体而言是生存的问题，对于社会而言却是发展的问题。

除了衡量权利与权利，权利与义务之间的关系也值得关注。法律设置一种权利的同时也一定会给其他人施加一定的义务，这时二者应当基本匹配。如果为了保障某项权利而给其他社会成员施加了相当多的义务，那么这项权利的设置可能就会造成社会秩序和法秩序的混乱。

3.3道德基础

就新型权利而言，其基础在于道德实践，新型权利在法定化过程中应当论证该权利作为公德权利的正当性[5]。有些新型权利的研究忽略了中外社会对于公德的不同理解，我国作为一个社会主义国家与其他国家的国情有着很大的差异，凡是国外有的权利我国也应该有的研究思路是不可取的，因为其缺乏了一个重要的中间环节，就是中国土壤的检视。一些新型权利的研究者往往会忘记一句话，“法律是道德标准的底线”，他们在研究新型权利的过程中更多侧重于去挖掘其背后的法理基础，对于该项权利应当遵循的某些道德基础却在不经意中被忽视了。事实上，法律与道德之间关联很深，法律需要道德的奠基和撑持。值得注意的是，道德具有极为明显的民族性和地域性，一夫多妻、堕胎等在一些国家所不能被接受的道德伦理在其他国家可能是天经地义、合乎常理的。因此学者们对道德基础进行论证并非易事，但这一过程也是必不可少的。新型权利的研究应强化对于权利道德基础的论证，才能让权利建立在稳固的基础之上，否则新型权利将是无本之木、无源之水。

参考文献

[1]谢辉.论新型权利的基础理念[J].法学论坛，2019（3）：5-19.

[2]刁芳远.新型权利主张及其法定化的条件：以我国社会转型为背景[J].北京行政学院学报，2015（3）：43-51.

[3]于柏华.权利认定的利益判准[J].法学家，2017（6）：1-13+175.

[4]陈彦晶.发现还是创造：新型权利的表达逻辑[J].苏州大学学报（哲学社会科学版），2017（5）：74-80.

[5]曹晟旻.论新兴权利通往“善”的司法裁判之路：以指导性案例86号为例[J].江汉论坛，2019（10）：120-128.

（责编：赵露）

作者简介：李珂（1995—），女，内蒙古呼和浩特人，法律硕士，研究方向：刑法学。