万志前，陈 晨

(华中农业大学 文法学院，湖北 武汉 430070)

植物新品种名称是明确植物新品种身份和表明该品种独特性的标志，在保护育种者权利、维护植物品种市场秩序上具有重要意义。但我国现有的《中华人民共和国植物新品种保护条例》(以下简称《条例》)仅侧重于对植物新品种权的技术内容保护，对品种名称的保护重视不够[1]。在学理上，关于如何保护品种名称属性存在着不同的观点。在实践中，由于对品种名称属性的认识不一，法院对因品种名称的违法或不当使用而引发的纠纷案件的裁判结果也存在差异。本文拟在现有研究基础上进一步厘清品种名称的法律属性，分析其受保护条件和保护途径，以期对品种名称保护的立法完善有所助益。

1 品种名称的法律属性

品种名称的法律属性往往涉及保护的方式和途径。品种名称的法律属性，主要涉及3方面的问题：一是，品种名称是品种权的内容还是取得条件；二是，品种名称属于权利还是法益；三是，品种名称是否属于《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)上的通用名称。

1.1 品种名称是品种权的内容还是取得条件

关于品种名称是品种权的内容还是取得条件，有2种观点。一种观点认为，品种名称属于品种权内容，即行为人未经品种权人许可而使用其品种名称的，构成侵犯他人品种权。有论者按照创造性成果权和识别性标记权的知识产权分类方式[2]，将品种权进行二元属性划分，考虑到我国目前不当使用品种名称的客观现象，为了保护品种权人的市场商誉，将品种名称列入品种权控制范围[3]。司法实践中也有以此观点作为判决理由的案件，如宁麦13小麦种子案，审理该案的法院认为：被告未经许可以宁麦13品种名称对外销售外包装无标识的小麦种子，且未能提供种子合法来源，该行为侵害了原告的植物新品种权，应当承担相应的民事责任。

另一种观点认为，品种名称不属于品种权内容。品种名称是植物新品种获得授权的必备要件，不包含在植物新品种权的保护范围内而成为品种权的一部分[4]。本文赞成此种观点，品种名称仅为品种权取得的条件而非内容。理由如下：首先，法律明确规定了品种名称是品种权的取得条件。《国际植物新品种保护联盟1978年公约》(UPOV1978)第13条规定：“品种应以通用名称命名”；《条例》第18条和《中华人民共和国种子法》(以下简称《种子法》)第25条均将“适当命名”作为取得品种权的条件之一。从上述规定可以看出，品种名称仅仅为品种权授权申请的条件之一。同时，品种名称也是维系品种权有效存在的条件，失去品种名称的品种权将不复存在。例如，国际植物新品种保护联盟(UPOV)1991年文本第22条规定，育种者在品种名称被取消后不能再提出另一个名称的，育种者的品种权将被撤销。《中华人民共和国植物新品种保护条例修订草案(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)第48条也规定，如果授予品种权后品种名称被取消且无法提出另一个适当命名的，则品种权被终止。这也从反面说明了品种名称属于品种权的取得条件，其存在的目的是为了更好地区别相同或相近的植物品种，以便公众了解和审查管理[5]。其次，现有法律关于品种权的内容之中没有包含品种名称。UPOV 1978文本对育种者权利内容的规定为：未经育种者的授权，不得以商业目的对新品种的有性或无性繁殖材料生产、许诺销售、销售。UPOV 1991年文本将权利内容扩及生产或繁殖、以繁殖为目的处理、许诺销售、销售或其他买卖、出口、进口，以及出于上述目的而储存。《条例》中的品种权内容包括：有权禁止他人未经许可以商业目的生产、销售或利用授权品种的繁殖材料，并可以按照法律程序对品种权进行转让(《条例》第6条、第9条)。这些关于品种权内容的规定体现的都是对繁殖材料的保护和排他权行使，并没有涵盖对品种名称的保护。综上，品种名称仅为品种权的取得条件，不在品种权的保护范围之内。

1.2 品种名称属于权利还是法益

从资源本位角度出发，可以将生活中的资源分为权利、法益和一般利益，其受法律保护的地位呈现递减趋势[6]。其中，权利是指一种由法律明文规定并受到国家保护的、以特定利益为内容的力[7]，其范围仅仅限于名义上被称为权利者[8]。而法益从字面意思理解，即法律所保护的利益。广义的法益包括权利，狭义的法益仅指除权利之外的为法律所保护的利益。权利是法定化的利益，具有清晰的内涵和法律外壳保护，而法益的范围没有明确界限，当事人只有在受到侵害后才能进行利益主张[9]。

如果认为品种名称属于品种权内容，则品种名称作为一种权利存在。根据上述有关权利和法益的简单对比，本文认为品种名称的法律属性应为法益，理由如下。

首先，品种名称不具有独占排他性且不能单独转让。权利一般具有独占排他性。品种名称经注册登记或审定公告后即成为该品种的通用名称(《条例》第18条)，不得擅自更改。《主要农作物品种审定办法》(以下简称《审定办法》)第35条第2款也有类似规定。品种名称作为通用标志，承载着植物品种的识别信息和市场商誉，该名称只能与对应的植物品种相联系且无法割裂。品种权人对该名称不享有独占权，使用该植物品种的他人都可以并应该使用该品种的名称。同时，品种名称不可以单独许可或转让他人。原因在于品种名称具有通用名称属性，且一个植物新品种只能对应一个品种名称。为了发挥品种名称的识别功能和保护品种权人的利益，使用品种名称必须连同植物品种一起使用，转让或许可品种名称时也要与品种权一起转让或许可，因此品种名称具有一定的依附性。其次，品种名称是一种防御性权益。品种名称的拥有者并不能主动对品种名称进行许可和转让，但对品种名称的不当使用确实会影响品种权人利益，因此品种名称上存在着值得保护的利益。品种名称的拥有者只能根据法律法规排除他人对品种名称的不正当使用[10]，其享有的品种名称利益仅仅是一种防御性利益，具有消极性和被动性。再次，法律法规中没有“品种名称权”的表述。包括UPOV公约在内的各类立法中均无基于“品种名称”设立专门的权利[11]，即在目前的法律制度中没有规定品种名称的排他性权利内容，这也就否定了品种名称是一种法定权利。相关部门对品种名称的审批只是履行一般的登记程序，并没有赋予品种名称所谓的“权利”[10]。这种申请审批依附于植物品种权和品种审定的申请，不同于注册商标的独立申请。

1.3 品种名称是否属于《商标法》上的通用名称

植物新品种命名的要求与商标有相近之处。但按照《条例》规定，注册登记后的植物新品种名称即成为该品种的通用名称，而商品的通用名称不得作为商标注册(《商标法》第11条第1款第1项)。实践中，对于先获得品种名称登记的品种权人能否以“通用名称”为由，对以品种名称作为商标的申请提出异议或申请已注册的商标无效等问题，涉及品种名称是否属于《商标法》意义上的通用名称。

一种观点认为，“品种名称属于《商标法》意义上的通用名称”。理由如下：商标的作用在于标识商品或者服务的提供者以区别商品或服务来源，具有社会属性；而商品通用名称是指在一定范围内为经营者、消费者普遍使用的表示本商品的名称，作用在于表明商品的自然属性以区分不同种类的商品，这与植物新品种名称的标识作用相同[12]。品种名称意义上的通用名称并不是指在生物属性上的通用，而是指一般意义，甚至是全球意义上的通用，即具有一个或多个共同属性的任何一组对象能够与其他对象区分开来[13]。例如在“卡皮托尔(CAPITOL)”商标撤销案中，商标评审委员会依照农业部发布的《审定办法》第24条规定的“审定公告发布的品种名称为该品种的通用名称”，以及《商标法》第11条规定的“仅由本商品的通用名称组成的标志不得作为商标注册”，依法裁定撤销“卡皮托尔CAPITOL”的商标注册。

另一种观点认为，“品种名称不属于《商标法》意义上的通用名称”。如果2类通用名称相同，会造成任何人均可以用授权品种名称权来对抗商标权，或使用植物品种权来保护商标通用名称的现象，这种做法违背商标法基本原则[1]。对此，又可细分为2类观点：一类认为植物品种名称类似于未注册商标。如在“吉单”商标争议案中，商标评审委员会认为，“吉单”二字虽然属于申请人开发的玉米品种名称，但事实上起到了区分商品来源的作用，属于未注册商标，并依据《商标法》“不得以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响商标”的规定，撤销争议商标。北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院均判决维持商标评审委员会作出的裁定。另一类认为植物新品种名称构成《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)第5条所规定的“知名商品名称”。“淮稻5号”是江苏省农作物品种审定委员会已审定通过的品种名称，在江苏扬州地区有较高的知名度与市场占有率。在“淮稻5号”工商执法案件中，工商行政管理部门接到举报并查明，某农资店销售的种子的标签和包装袋上标注“淮粳5号”“注册品牌”字样和“TM”标记。有意见认为，农资店销售的“淮粳5号”种子与“淮稻5号”名称相近似，“淮稻5号”属于我国《反不正当竞争法》第5条第2项所指的知名商品名称，应依据我国《反不正当竞争法》第21条第2款规定予以处罚[4]。

本文认为，品种名称作为植物品种的通用名称，不同于商标法中的通用名称。后者是相对于商品特定名称的术语，通常是指按照本行业规范形成的规范名称，或者是依约定俗成而形成的商品名称[14]。二者的区别在于：品种名称作为授权品种的通用名称需要登记注册，具有专有性和知识产权属性，而商标法中的通用名称无须登记注册，也不具有专有性和知识产权属性[1]。在欧盟及其成员国，植物品种名称不等同于商标法上的通用名称，只是为避免消费者混淆，与在先注册的植物品种名称冲突的名称不予注册为地理标志[15]。这有2层含义：一是，如果消费者对标注已注册的名称产品和该品种产品不易混淆的可以注册；二是不予注册不是因为违反了商标法上通用名称不得注册为商标的规定，而是因为使消费者产生混淆。在“福州米厂诉五常公司‘稻花香’案”中，最高人民法院也认为品种审定办法规定的通用名称不同于商标法意义上的通用名称，前者用以指代特定农作物品种，而后者指代的是某一类商品，不能用于指代特定的商品来源。综上所述，品种名称不能等同于《商标法》上的通用名称，如果有人使用他人已授权的品种名称去申请商标，侵犯的是他人享有的品种名称在先权，而不是违反《商标法》中禁止以通用名称申请商标注册的规定。因此，“卡皮托尔(CAPITOL)”商标撤销案中，商标评审委员会以玉米种子品种名称是该品种商品的通用名称为由撤销争议商标，其复审决定的结果正确，但撤销的理由值得商榷。

2 品种名称受保护的条件

对于植物新品种而言，实践中并没有现成的通用或科学语言可以使用，必须人为地创造相关名称，且人为创建的植物新品种名称必须填补取代现有植物品种名称的缺失，必须以已接受的植物品种名称相同方式命名[13]；所以，在命名植物新品种名称时要严格遵守法律规定的实体条件和程序条件。

2.1 实体条件

2.1.1 可识别性

在品种市场上，消费者对品种的识别往往是通过种子产品外包装袋上所标示的名称来确定的[16]。为了发挥品种名称的识别功能，保护植物品种在市场上的商誉，植物品种命名时应当避免出现因品种名称不规范而导致的混淆情形。因此，品种名称必须能够识别植物品种，这既是UPOV公约的基本规定，也是品种名称本身标识功能的需要。具体而言，可识别性条件要求包括：品种名称不得仅以数字或者英文字母组成；仅以一个汉字组成的，必须与现有的同一种或近似品种命名相区别。韩国在其《种子产业法》中也列举了不具有识别性的名称不得注册为品种名称的情形，如仅由数字或符号组成的，或仅由该品种的原产地、质量、价格、用途等组成的，都不得申请注册[17]。根据我国《农业植物品种命名规定》(以下简称《命名规定》)，可识别性条件的主要要求是，一个品种名称只能对应一个植物品种，且属性相同或相近的植物品称名称要不同(第5条)；名称中不能仅仅以数字或单个英文字母、汉字组成(第9条第2、3项)；不得含有杂交、回交、突变、芽变、花培等植物遗传育种术语(第9条第9项)。

为了有效预防和遏制“一品多名”和“一名多品”现象，保障品种名称的识别功能，便于国家对品种名称的统一管理，品种名称应当遵循单一性原则。UPOV联盟的成员国如需在其他成员国获得品种权保护，该国的申请人必须保证其在各国所提出的申请中使用的品种名称是一致的，各国主管机关在收到申请后，除非有正当理由说明该名称不符合本国规定，主管机关都应当对同样的植物品种登记相同的名称，且应当尽量避免出现这种例外情况，以保证UPOV成员国的秩序统一[13]。我国《命名规定》也明确，育种者在申请品种权时使用的名称必须与其申请农作物品种审定和农业转基因生物安全评价时提交的名称相同(《命名规定》第6条)。

2.1.2 合法性

品种名称的合法性要件是指育种者在命名时必须遵守法律法规，不得违反公共秩序和善良风俗。具体包括：(1)品种名称之中不得含有特定的官方标志。如国家名称的全称、简称或缩写(有其他含义且不易误导公众的除外)；县级以上行政区划的地名或公众知晓的其他国内外地名(有其他含义的除外)；与政府间国际组织或者其他国际国内知名组织的名称相同或者近似(同意或不易误导公众的除外)(《命名规定》第9条第3～5项)。(2)不得引起他人的误解，包括对品种特性的误解和育种者身份的误解。前者主要是指：该品种不具备某种特性或特征而使公众误认为该品种具有该特性或特征；同属或同种内的其他品种同样都具有某特性或特征而使公众误认为只有该品种具有该特性或特征；该品种并非来源于另一品种或者与另一品种有关而使公众误认为具有某种联系(《命名规定》第10条)。后者主要是指：品种名称中含有另一知名育种者名称，或与另一已经使用的知名系列品种名称近似，或其他对育种者身份引起误解的情形(《命名规定》第11条)。(3)不得夸大宣传，不得违反国家法律法规、社会公德或者带有歧视性。夸大宣传主要是指品种名称含有与事实不符的表示，容易使公众对品种的特征和性质产生错误认识。参考《专利审查指南(2010)》第2部分第1章3.1.2的规定，社会公德是指公众普遍认为是正当的、并被接受的伦理道德观念和行为准则，其内涵会因时因地而不同。歧视性主要包括地区、民族等歧视，如品种名称中含有对特定地区、民族进行丑化、贬低或者其他不平等看待的内容等。

2.1.3 不得与在先权相冲突

为了维护植物品种市场的良性竞争，避免对他人在先权的侵害，品种命名不得与已有的在先权相冲突。这里的在先权包括在先的利益和在先的权利，且主要是指在先的利益[18]。在知识产权体系中，在先的权利包括著作权、外观设计专利权、肖像权、姓名权、商号权和注册商标专用权；在先的利益是指知识产权体系中保护状态不明，但由于付出了智力创造和投资因而在反不正当竞争法和民法上应当享有保护的某种利益，如有一定影响的商品名称，作品中的形象、角色、标题、商品设计等[18]。品种名称注册不得与在先权相冲突的要求旨在保护在先权对象中所蕴含的名誉、影响力和号召力，规范市场竞争秩序，避免注册申请人利用这种信誉迅速推销商品或服务的搭便车行为[19]。UPOV 1991年文本第20条第4款规定，品种名称不得影响第三人的在先权；第7款规定，必须使用某品种名称，而因在先权之故不得使用该品种名称的，主管机关应要求育种者为该品种另行命名。我国《命名规定》第9条第8项规定，未经商标权人同意，品种命名不得与他人驰名商标、同类注册商标的名称相同或近似。该规定仅仅将商标权作为在先权未免过于狭隘，应借鉴UPOV公约的规定，完善在先权的范围。在先权当然包括已注册的品种名称。如以色列《植物育种者权利法》第31条规定，品种名称“不得使用与已注册的育种者权利名称相同或相似的名称”[17]。

如果申请者违反在先权保护的规定进行申请的，在名称获得注册前，在先权人可以通过异议程序对品种名称的申请提出异议；在品种名称获得注册后，在先权人可以申请被注册的品种名称无效。

2.2 程序条件

品种名称不能自动取得，需要履行注册登记程序。品种名称的取得包括申请、审查、公示、异议、公告程序。

品种名称的申请不能单独提出，而是随着农作物品种审定申请或植物新品种权申请一并提出，因此品种名称的申请者就是品种审定申请者或植物新品种权的申请者。若对相同或者相近植物属内的2个以上品种以同一名称提出相关申请的，此时应遵循“先申请为主、先完成为辅”的原则确定品种名称的授予，即品种名称授予先申请的品种，后申请的应当重新命名；同日申请的，名称授予先完成培育的品种，后完成培育的应当重新命名(《命名规定》第7条)。审批机构收到相关的申请材料后，应在规定的时间内对品种名称进行形式要件和实质要件审查。形式要件包括申请主体、申请文件格式、申请植物分类、缴纳费用等；实质要件审查是指按照《命名规定》对品种名称的命名要素进行核查。品种名称不符合要求的，申请人应当在指定的期限内予以修改。逾期未修改或者修改后仍不符合规定的，驳回该申请。申请农作物品种审定、农业植物新品种权和农业转基因生物安全评价的农业植物品种，在公告前应当在农业部(现为农业农村部)网站公示，公示的内容当然包括品种名称，公示期为15个工作日(《命名规定》第15条第1款)。其间，任何人都可以对公示的名称提出异议，有异议的，审批机构对异议进行审查，并通知异议人和品种名称申请人处理结果(《命名规定》第15条第2款)。无异议的或异议被驳回的，予以公告。公告后的品种名称不得擅自更改。确需更改的，报原审批单位审批。品种名称是品种权的取得条件之一，若他人对品种名称有异议并且异议成立的，将导致品种权的申请被驳回。对此，品种权的申请人可以依据《条例》第32条的规定，向植物新品种复审委员会提出复审请求，对复审委员会的决定不服的，可以向北京知识产权法院起诉。

3 品种名称的保护途径

品种名称获得注册批准后就成为该植物新品种的通用名称，该名称应受到法律保护。实践中侵犯品种名称的行为多样，侵犯的客体也各不相同，为了切实保护品种名称所有人的利益，以下将从民事、行政和刑事3个方面分析品种名称的救济途径。

3.1 品种名称的民事保护：民事法益

品种名称作为植物新品种的一种标识，相关主体对其享有民事权益。品种名称受到侵害的，首先损害的是相关私主体的民事权益，应对其损害的民事权益进行民事救济。具体依据何种法律追究侵犯品种名称行为的民事责任，需要根据品种名称的法律属性加以判断。根据上文分析可知，品种名称不是品种权的内容，而《条例》第39条、《种子法》第73条仅仅规定了侵犯品种权的民事责任，并无侵犯品种名称的民事责任规定；因此，《条例》和《种子法》不能作为侵害品种名称的民事救济依据。品种名称作为一种法益，不当使用和利用品种名称的行为不仅侵害品种权人的利益，也是对植物品种市场竞争秩序的破坏，因此可通过《反不正当竞争法》保护品种名称。理由如下。

第一，契合了《反不正当竞争法》的保护对象。不正当利用品种名称的竞争行为仅违反了客观行为规范，并非侵害了某种确定的权利。反不正当竞争法通过禁止性条款和一般条款规范竞争行为，保护竞争者、市场参与者、消费者和公众的法益。其所保护的客体是因法律间接保护或法律反射作用而形成的法益[20]。品种名称作为法益，落入《反不正当竞争法》的保护对象范围。

第二，符合《反不正当竞争法》立法宗旨。该法的目的在于制止不正当竞争行为，促进市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，以及保护经营者和消费者的合法权益。品种名称作为植物品种的通用名称，其基本的社会功能是让这一名称与某一具体的事物对应起来，建立一种一一对应的指代关系[11]。不当利用他人的品种名称，不仅损害了种子经营者之间的公平竞争和消费者利益，也损害了种子市场的健康发展，这些都属于《反不正当竞争法》的规制范围。

第三，有明确的法律根据。对不正当利用品种名称行为的规范，具体可根据《反不正当竞争法》第6条第1项加以规范，即经营者不得“擅自使用与他人有一定影响的商品名称”，诱发足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。适用该项规定需要满足几个条件：一是植物品种名称是商品名称。商品是为了出售而生产的劳动成果，植物品种毫无疑问是一种商品，其名称当然属于商品名称。二是商品名称应有“一定影响”。品种名称是育种者通过注册登记程序取得的，该名称在申请过程中经过了公示和公告程序，在完成登记程序后即成为该品种的通用名称，任何人在使用、销售植物品种时都必须使用该名称，因此，经过登记的品种名称在植物品种市场理应具有一定的影响力和知名度。此外，对“一定影响”的判断，可参考品种的销售时间、地域、对象，或品种的宣传时间、区域、程度等情况加以判断。三是造成了误认或混淆。假冒植物品种名称的不正当行为，一般会使种子消费者产生误认或混淆。

对侵犯品种名称的案件，司法实践中也有以《反不正当竞争法》作为判决依据的。如“中科4号”玉米种子案中，审理该案的法院认为，被告作为植物种子市场的经营者，在知道或者应当知道原告是“中科4号”玉米种子的品种权人且品种名称具有一定知名度的情况下，仍然套用他人的品种名称到自己经营的品种上误导消费者，借机提高了自己的销量，挤占原告的市场获利空间，构成不正当竞争行为，故判决被告停止生产、销售标有“金保姆中科4”的玉米品种，并赔偿原告因侵权行为受到的损失。

目前《条例》和《种子法》仅仅规定了侵犯植物新品种权的民事责任，没有规定侵犯植物品种名称的民事责任。对此，有2种完善途径：一是直接援用《反不正当竞争法》中关于“擅自使用与他人有一定影响的商品名称”法律责任的规定，侵犯品种名称行为应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。二是参照《反不正当竞争法》关于不正当竞争行为民事责任规定和《种子法》关于侵犯品种权民事责任的规定，直接在《种子法》或《条例》中规定侵犯品种名称的民事法律责任，即侵害他人植物品种名称的，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。至于损害赔偿数额，可以根据《反不正当竞争法》第17条的规定，依次按下列顺序确定：(1)植物品种名称因被侵权所受到的实际损失；(2)侵权人不当利用品种名称所获得利益；(3)所受实际损失和所获利益均难以确定的，适用500万元以下法定赔偿。恶意侵犯品种名称且情节严重的，可以按照所受实际损失或所获利益的1倍以上5倍以下确定赔偿数额。

3.2 品种名称的行政保护：品种管理权

知识产权的行政保护是指国家行政机关依据相关行政法律法规，运用法定行政权力，通过法定行政程序，使用行政手段对知识产权实施的全面保护[21]。通过行政保护可以有效维护国家对品种的管理权，防止出现植物品种市场的管理混乱。品种名称的行政保护主要是国家行政机关对侵犯品种名称的行为主体进行行政处罚。

行政处罚是针对侵害授权品种名称但尚未达到刑法犯罪的行为给予行政制裁，其目的在于惩罚破坏国家品种管理秩序、侵犯他人合法权益的行为。行政处罚属于行政执法内容，具有主动性和便捷性，有利于行政机构及时对侵权行为予以制止和惩戒。《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)的立法宗旨就在于维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益(《行政处罚法》第1条)。因此，行政执法机关应依据《行政处罚法》，结合专门保护植物品种的法律法规实施行政处罚，如对销售授权品种而未使用该品种登记名称的，按照《条例》第42条的规定责令行为人改正并对其罚款；对生产经营假种子冒用他人授权品名的，按照《种子法》第75条第1款的规定判处违法人员承担停止生产经营、没收违法所得与种子、吊销生产经营许可证和罚款的行政责任。根据《种子法》第50条第1款的规定，种子行政执法机关享有如下的调查处理措施：现场检查；种子的取样测试、试验或者检验；有关资料的查阅和复制；查封、扣押违法生产经营的种子，以及违法生产经营的工具或设备；查封违法生产经营场所。

目前行政保护存在的主要问题是，由于非主要农作物或林木品种的上市无须经过登记程序，实践中出现将他人的品种更换名称后提交品种权申请，或更换授权品种的名称后在市场上进行销售的情形，导致植物新品种保护与品种管理相脱节，严重损害品种权人的利益[22]。因此，国家行政管理机关在非主要农作物或林木品种的上市问题上也应加强品种管理，完善对植物品种市场的管理与监督，保护品种权人的合法利益。

3.3 品种名称的刑事保护：社会经济秩序

植物新品种保护问题中较为严重的是套牌侵权行为，对此可依据《种子法》中的假冒种子犯罪进行处罚。假冒种子侵犯的是国家对种子管理的权力，破坏的是社会主义市场经济秩序，而刑法的本质在于保护一定的社会利益和社会秩序，以保卫既定的社会制度[23]；因此，对于情节严重、达到违法犯罪程度的假冒种子行为应当依法追究刑事责任(《条例》第40条)。

假冒种子罪是指生产、经营假种子而被判处刑罚的犯罪行为。假冒种子行为所侵害的对象不是品种权保护的繁殖材料，即并未为商业目的生产、繁殖、销售授权品种的繁殖材料，或将繁殖材料重复使用于另一品种的繁殖材料生产，该罪真正假冒的对象是品种权标记或授权品种名称[24]。根据《种子法》第49条第2款的规定，假冒种子包括2类情形：一是以非种子冒充种子，或者以此品种种子冒充其他品种种子；二是种子的种类、品种与标签所标注的内容不符，或者种子没有标签。生产、销售假冒种子的行为，构成犯罪的，根据《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第140条规定的“生产、销售伪劣产品罪”和第147条规定的“生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪”的规定进行制裁，并依据损害结果的大小，处以拘役、不同期限的有期徒刑、无期徒刑和不同数额的罚金。对于第140条和147条的适用关系，根据《刑法》第149条的规定，如果生产、销售的假冒种子，不构成147条规定的犯罪，但是销售金额在5万元以上的，依照第140条的规定定罪处罚；生产、销售假冒种子，构成147条规定的犯罪，同时又构成第140条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。同时《种子法》第75条第2款规定，因生产、经营假种子犯罪而被判处有期徒刑以上刑罚的，种子企业或单位的法定代表人、直接负责人在刑罚执行完毕之日起5年时间内不得再担任种子企业或单位的高级管理人员。可见，法律对假冒种子的犯罪行为实行双罚制模式，既要处罚犯罪的企业或单位，也要对该企业或单位的法定代表人、直接负责人予以行业禁入惩罚，这有利于震慑违法犯罪分子，维护种子市场的经营秩序。

通过《刑法》和《种子法》相关条文的比较，可以发现二者在相关术语的表述上存在不一致。如《种子法》的表述是“生产、经营假种子犯罪”，而《刑法》规定的是“生产、销售伪劣种子罪”，这其中有2点不同：其一，“经营”与“销售”不同。“经营”除了包括“销售”外，还包括许诺销售、进出口等，其内涵应该大于“销售”。由于刑事责任应严格遵循罪行法定原则，因此，在《刑法》未做修订的情况下，《种子法》中的表述应该与刑法一致。其二，“假种子、劣种子”和“伪劣种子”不同。《种子法》第49条第2、3款明确区分假种子和劣种子，而《刑法》中表述的是伪劣种子，从字面意义上看，假种子应该对应的是伪种子。为了便于法律的适用，维护法律术语的严谨性和统一性，法律应该统一相关表述，具体采用何种表述，需要立法机关调研。

4 结论

品种名称是区分植物新品种身份的最直接标志，也是种子生产者、经营者和种子消费者用以判断和识别不同种子的直接手段。对品种名称的保护，首先应该厘清品种名称的法律属性：品种名称是品种权取得的条件之一而非内容；品种名称是一项与品种权人利益密切相关的法益而非法定权利；作为品种名称的通用名称不同于《商标法》上的通用名称。植物品种名称受保护应满足可识别性、合法性和不得与在先权相冲突的实体条件，并需要经过申请、审查、公示、异议、公告等。我国《条例》对品种名称的命名规定太简单，仅有一个条文(第18条)，《农业植物品种命名规定》仅针对农业植物品种的命名做了规定，且有些规定不全面。建议参照UPOV公约和其他国家的规定，将《条例》上升为法律，专列一章规定“品种名称”或“品种命名”，或者由国务院制定统一的《植物品种名称命名条例》，《征求意见稿》第21条第3款采取的就是后一种立法模式，只不过规定的是“品种命名的具体要求由审批机关另行规定”。

对侵害品种名称的行为，应当综合运用民事、行政和刑事救济，切实保护品种名称所有人的利益，维护国家对品种市场的管理权和品种市场竞争秩序。在民事保护上，通过《反不正当竞争法》制止假冒品种名称的不正当竞争行为，保护种子经营者和种子消费者的合法民事权益；在行政保护上，用行政处罚救济被侵犯的品种管理权；对构成假冒种子的行为则应当依法追究刑事责任。目前，相关法律对品种名称的民事、行政和刑事保护，或存在遗漏，或存在衔接不够，或存在相关术语的表述不一，有待从立法上加以完善。