孙日华， 任 欣

(河北地质大学 法政学院，河北 石家庄 050031)

一、引言

2018年11月底一对名为露露和娜娜的基因编辑婴儿在中国健康诞生。区别于一般人，这对双胞胎的一个基因经过修改，使她们出生即具备天然抵抗艾滋病的能力，成为世界首例免疫艾滋病的基因编辑婴儿。基因编辑婴儿的诞生当然意味着中国在基因编辑技术用于疾病预防领域实现历史性突破，也是医疗科技领域的一大进步。但在研究进步的欢呼之中，对其质疑的声音也从未停止。基因编辑技术的成熟和应用在“治疗”领域深受吸引的同时也潜藏危机。一边是医疗领域对基因科技欲罢不能的探索，一边是对生命伦理的思考。人们正在经历基因拉扯下技术与伦理的博弈。

在基因编辑之后，人权和平等再一次成为人们呼吁的主题。基因研究本身实为中立的技术，甚至基因编辑本身也只是科技进步途中的过客。但基因编辑打破了目前出生平等的现状——不论是否有遗传缺陷，一直以来都是自然天赐，我们当然可以通过后期的治疗或调理达到更优的状态，但在“出生”的起跑线上，似乎大家都是平等的。而胚胎基因编辑的出现和应用则以技术和能力的强势介入为社会打开了另一扇突破平等的大门：不仅是突破人类在生物基础上作为“人”这一属种而存在，而且告诉我们，在此技术和能力上，这一切都可以改变，以技术和能力为主导的“出生决定论”渗入社会，在此技术的应用下，不仅使得人类特征得到了优化，还进一步设计，甚至人类也有了“高级”的定制。至此，健康、生命的保护不再是人生的经历或宿命而成为父母的“责任”。由此，社会不仅仅是贫富分化，更是社会民众之间的体能分化甚至生死分化，由此会进一步加剧社会分化。对于疾病的天然抗拒成为了新的仇富理由，也成为了不顾方式甚至不择手段求取的动力；而在另一方面，这一举动更是对生命的“家长式”左右而绝非尊重。我们可以去整容，可以选择捐献，但必须源于自己的意愿。同样的，在对我们决定天然生理构造的基因基础进行改变之时也必须经过本人的同意——任何亲友，包括孕育其母亲或父亲都没有权利以任何理由代替作出任何的决定。

正如霍金所言：“法律可以禁止人类编辑基因，但人性无法抵挡诱惑。”对基因尤其对胚胎基因的编辑问题，在伦理道德的拉扯之下更应该有法律的规制。对于基因编辑下可能出现的刑事问题，包括研发和医师利用基因编辑故意或过失造成的严重危害社会的犯罪行为、对基因编辑和基因编辑人的规制问题，刑法绝不应该无动于衷。在目前刑法领域还未充分考虑基因编辑应用和发展的影响，对其刑事风险展开分析并以刑法积极应对刻不容缓。本文基于此背景从刑法的角度展开论述，并运用经济分析的方法，对其中涉及的风险做法理分析。

二、胚胎基因编辑的刑事风险

胚胎基因编辑即生殖细胞编辑，通过基因组水平上对目的基因序列进行靶向性的修改，以实现DNA矫正从而达到疾病治疗目的的技术。[1](P1)其被《Science》列为“2015年度十大科学发现之首”。毋庸置疑，基因编辑技术，尤其对于胚胎的基因编辑在“治疗”的初衷下受到科技、投资等产业的推崇，也伴生伦理、道德的风险。同样，也已经带来或可预期的法律风险，特别是刑法风险。从刑法视角分类，其主要包含对传统犯罪危险的量变、产生新的犯罪形式和社会秩序隐患等三方面的内容。

(一)传统犯罪的量变

社会进程的结果总具有一定的相似性，我们在享受科技发展成果之时往往也面临其带来的风险。基因编辑的“治疗”初衷背后也会使得犯罪行为更加“丰富”。在犯罪的形式上，胚胎基因编辑可能拓宽了犯罪的路径。

胚胎基因编辑的对象其实是“潜在”的人，其本身即伴随着对生命法益的衡量。而其背后还蕴含着“胚胎”法律地位的界定。目前各国对于“胚胎”的地位态度暧昧。如美国俄克拉荷马州承认胚胎的法律主体地位，但大多数国家并非直接确立其主体地位，而出于对生命的尊重和保护予之特殊的地位以保护。胚胎基因编辑是直接对胚胎基因进行修改剪裁，甚至对未被选取部分的抛弃，这是不是构成对生命的不尊重或是侵犯；另一方面，基因编辑技术的应用本身存在一定的技术信息，而信息被理解、正确解码与否，主要取决于对问题的熟悉程度。[2](P588)社会分工愈加细化的今天，特别是新型技术加深了信息壁垒，对于基因编辑过程中的操控就远超出了“医疗事故”的责任范畴。

在危害后果上，特别是胚胎基因编辑的手段从根本上改变了被编辑者的特性，一旦出现问题或失误，造成的伤害是最直接的，损失也是难以预估的。加之对基因编辑本身操作和后期风险的潜在性也在一定程度上增加了胚胎基因编辑不法应用的危害性。基因编辑的影响不仅是个体的，而且是代际的。一旦经过基因编辑对目的基因进行修改，就为被编辑基因的遗传创造了可能，况且在复杂的基因结构和社会环境中，被编辑基因是否会在不特定情形下发生突变，这种遗传或是突变对我们究竟是利是弊仍未可知，不能排除基因编辑下传统犯罪量变的可能。

(二)新型犯罪的产生

就基因编辑本身来看，基因编辑人目前无明确的法律地位。在传统人、物而分法之下，法律上的“人”包含自然人和法律拟制的人两类。而基因编辑人在明显不归属于物之时，既不属于目前所规定的“自然人”，也不能完全融入拟制人的概念。自然人是生物人受法律调整后的自然身份，近代更是一改资本主义社会以前法律公开宣传人不为人的状况[3](P31)，主张所有的生物人自出生便可获得法律人的平等身份。但基因编辑打破了传统人类标准的自然多样性，通过“设计”的基因编辑人与自然人之间的差异打破了人社会生物属性自然男女生育结果之基础[4](P93),也在人为的基础上对人类之间的平等和尊严带来问题。而对于法律拟制人的法律地位获得，则需要国家的承认。但在国家拟制能力受限的情况下，无法忽视基因编辑人本身生而为人的事实而对其拟制。由此，导致主体不明下的新犯罪形式。

基因编辑技术的应用还可能产生新的犯罪行为。一方面，其可能会受到大数据的影响。大数据对信息搜集的随时性致使信息搜集下的汇总和分析无处不在，传统的医疗信息已经与大数据相结合。对于基因编辑技术而言，尤其在目前萌芽阶段，对数据和信息的需求不仅仅是作为档案的存在，更是利益的领地。这一过程也必然离不开对隐私的讨论，特别在大数据和基因领域的双重壁垒下，专业性的加强和渗入生活信息的防不胜防，隐私的保护需思考。而数据集合的本身即危险的集合，在数据泄露、数据滥用还未良性规制之下，胚胎基因编辑技术无疑为“信息”危险加大了筹码。

而另一方面，在人工智能的作用下，基因编辑的应用也存在一定风险。在基因学领域，人工智能已突显其自身的优势，能更快、更便宜和更准确地对基因进行测序和分析，进而阐明整个基因组的结构、结构与功能的关系以及基因之间相互作用。在加快我们对微观世界探索的同时也带来了隐患，不论是人工智能还是基因编辑目前都属于我们初步了解阶段，还未能知悉个中细节，一旦其中某一环节出现问题或被不法分子利用，极易引发非目标效应。

(三)社会秩序的潜在隐患

胚胎基因编辑通过生殖层面的人工操纵打破社会出生“公平”的现状。优质基因的稀缺性使基因编辑技术在经济的基础上进行优先选择，借之经济基础得以通过基因编辑的方式优化或改良后代特性，而缺乏经济基础的弱势群体被疏离在基因编辑利益的边缘，加剧了地位的差异，从而导致社会极差的增大。而对于社会整体，胚胎基因编辑这一技术也必然动摇长期以来人们共同预期下的公平。在每个人“平等的权利和义务”[5](P58)之下，基因编辑在预期导向下动摇了原本主体出生前对社会地位的无知，打破了原本社会成员彼此认同的机会公平，进而使现有社会分配或再分配机制极易在这种“明知”的阶层下失灵，现今所谓的公平或秩序也趋于归向虚妄。而基因编辑对于被编辑者的身体影响或由此引发人口结构的变动还属未知，但确定的是，在基因编辑的趋势导向下社会结构恐因此改变[6](P66～73)，对目前社会秩序和结构的冲击难以估量。

从法律的视角看，基因编辑婴儿与非基因编辑婴儿在法律上的地位是平等的，基因编辑的弊端还未得到控制，甚至还不了解，而在漫长的人生“观察”过程中，一旦出现胚胎基因编辑下的婴儿健康问题，究竟有谁能担负这种预设的健康责任。而且，一旦胚胎基因编辑被商业化应用，特别是在技术尚未成熟、危险还未确定之时的技术商业化对社会的影响和危害不言而喻。通过基因编辑手段操纵后代特性使得人工干预自然选择的结果，将可能导致社会等级制度自然化[7](P28)，使人类的分化提前至受精卵阶段，进而引发社会公平性的矛盾和秩序的隐患。

三、胚胎基因编辑的制度冲突及其逻辑

(一)利益的驱使

基因编辑带来伦理和社会冲击的同时，也是漫长历史发展中的又一次领域突破。亘古至今，伦理限制或社会的背离可不只是基因一个。身体发肤受之父母的年代，手术几乎是无需再议的伦理问题，不论是病人、家属，还是政府都对这种治疗方式讳莫如深。在支持者们的努力奋斗下，手术才逐渐被认识和接受，虽然直至现在还有人对之避讳，但总算成为治疗方式的支柱之一。同样的诸如青青霉素、器官移植等也都经历否定和质疑后成为如今的普遍手段。基因治疗在某种意义上来说也是目前治疗方式外的一种新的途径，是探索基因世界之门重要的一步。我们不反对进步，虽然有恐惧、有慌张；我们也不拒绝发展。总会有那么一部分人，顶着所谓“大多数人”的反对坚持着看似“少数人”的利益——一旦证明未来的可能，阻挡或拒绝只能在一定程度上延缓那一时刻的到来而绝不会在其“是否会发生”上有所作用。经济快速发展带来生命的价值提升，医疗就愈发凸显其独特价值。对精准医疗的大力提倡和投入的加大，更是掀起医疗研究的热潮。基因编辑技术的出现将传统人类对基因检测和分析转向对基因的编辑，特别对于人类长期难以攻克的癌症、艾滋病或遗传性疾病的治疗迈出了不小的一步。从源头左右病源，开创了医疗新的领域。而基因编辑不仅运用在治疗，而且通过基于的编辑、修改预防生殖缺陷可以提高生育质量，具有极大的市场和应用价值。

基因编辑技术在造福人类的同时也给技术的“操盘者”带来利益。作为一项突破性研究和尝试，胚胎基因编辑具有极高的利益和价值。基因编辑本身的成本低(仅需150美元即可买一把基因编辑刀)且可操作性强，致使基因编辑者类“操盘者”可以极低的成本实现基因编辑的目的，从而便于其对此技术进行掌控。在市场的预期和价值的导向下，狂热的“操盘者”和技术者也在低成本的导向下倾向于不顾一直未解决的“脱靶”风险对其趋之若鹜。即使存在不可预知的风险，但所得的价值和利益却是现实的。而在低成本的作用下这种利益的价值更得以显现，从而在负效应不确定性下具有极大的吸引力。

(二)现行机制的尴尬

在不同视角下对胚胎基因编辑这一行为本身的定性具有一定差异。从“治疗”的角度出发，毋庸置疑是基因编辑一种医疗手段。其以人工编辑方式改变特定的基因序列，从而达到指向性治疗的目的；但就现阶段而言，基因编辑很大程度上还处于探索阶段，即多将其定性为“科研”的方式。定性领域性的模糊导致在对其规制适用中的摇摆。而在事实上，不论是对医疗行为还是科研方向的法律规制中，都鲜见“胚胎基因编辑”的规定。而基于科技的不断发展，制度本身滞后性的弊端已经逐渐凸显，不仅对基因编辑束手无策，甚至对一般医疗行为也显得吃力，尤其在科研和临床领域，制度规制多有不足。

基因编辑技术事件在临床实践和行为目的上都存在一定的违法性。不论是《人类胚胎干细胞研究伦理指导原则》中关于胚胎体外培养时间的限制、人囊胚胎植入生殖系统的禁止，还是《医疗技术临床应用管理办法》中关于备案批准程序的规定。目前我国对于胚胎基因编辑技术的规制还多停留在规范文件和部门规章层面。而事实上，基本法层面对于胚胎基因编辑的规制也鲜有之，仅《药品管理法》《侵权责任法》隐约可见。在刑法领域更没有明确在基因编辑问题上确立最后一道防线，对人体试验志愿者的权益保护不够充分，虽然文件中多设置与刑事责任的衔接和承担，但就刑法来看，还未有基因研究和应用的相关责任规定，导致法律整体的解释和适用上存在漏洞。

(三)司法资源的信息困境

任何权利的保障和制度的设计背后大都离不开当时的科技水平和社会条件。隐私权保护的提出和实现是在社会发展下科技水平提高和经济地位的体现，初民社会因经济、社会条件所限，隐私权未受到太多重视。权利实然层面的保障与否不仅仅取决于法律的规定、制度的健全、公民的意识或学界的呐喊，而更多地受制于当时的国家和社会在资源上是否可以支撑这一权利的验证、保障和维护。[8](P15)对权利保障的切实行动而言，更需要资源的基础、技术的支撑和财政的投入。而对于胚胎基因编辑这一新兴技术而言，司法在资源有限性下只能望洋兴叹。

当今司法领域存在案多人少的压力，在多重考核制度之下，更使得司法整体偏向于易结、高效的案件，而对于胚胎基因编辑的相关问题，就算投入大量司法资源，也不见得能够获得预期的收效。尤其目前对其相关规制更增大了此类领域的界权成本，司法领域更可“依法”将其拒之门外。而对国家而言，社会治理的目标需要政治支持最大化和经济利益最大化[9](P24～26)，对于高成本投入而低产出的活动，对其回避或放弃成为合理、经济的选择。对于司法系统而言，胚胎基因编辑本身已经脱离其通常的领域，司法的有限性使其无法对此频繁甄别调试，此类案件在技术专业领域的作用下难以通过常理、常识得到法律逻辑和事实的判断和证成。而胚胎基因编辑领域的专业性也对案件过程的识别和获取带来困境：在此类案件中，证据通常脱离常规，而“操盘者”和公众之间对信息获取和识别能力的差异也难以达到双方在诉讼中的公平地位。胚胎基因编辑的专业性使得“操盘者”站在领域信息的制高点，其在理性的导向和自身利益的维护下很容易隐藏证据或通过解释修正过失使证明维护己方。在常验和信息的决策基础下[10](P141～159)，一般公众已经失去了优势，而在专业欠缺和判准的绞合中，更增加了司法裁判的压力。

四、胚胎基因编辑的法律规制路径

对于新的技术或发明，我们不能一股脑地反对或禁止，在施行措施的背后更应该是对其利弊的考量和风险的把控。当然也不是没有完全禁止的案例，对于生化武器、原子弹等以危害为目的的发明，禁止是最好的选择。但也不乏造福和服务人类为基础的发明，对于基因编辑技术亦然，尤其在刑法层面，应满足其发展的需求并从法律角度进行规范，完善刑事保障制度。

(一)确定相应刑罚

对于基因相关的犯罪问题，我国最早一般指的是滥用基因技术实施的具有社会危害性质的犯罪。[11](P18)目前对基因编辑相关的犯罪行为还没有明确规制，而随着技术的发展，基因编辑相关犯罪尤其胚胎基因编辑会带来社会危害。因此，需要重新对基因编辑技术的刑事性质加以界定，明确其刑事责任。

基于基因编辑的风险和潜在刑事隐患，建议增设基因编辑事故罪。主体上来讲，本罪不排除自然人和单位的构成。不论是具备技术能力的科研人员、现实操作的医师，还是单位作为整体的研究或行为机构，都可以构成本罪的主体，也可能成立共同犯罪；在主观方面，在故意犯罪的同时亦纳入过失犯罪的情形。基因编辑这一技术领域本就徘徊在道德和法律的边缘线上，而其研发人员在此领域具备信息优势，对于犯罪行为的预防成本相对较低，因此应在应用和实践的同时时刻保持对行为侵权的警惕责任，不能排除其失误或过失造成的社会危害。因此行为的发生基于行为人的故意或过失，在客观上，在对个体生命权、财产权侵害的同时，也对社会秩序造成一定的破坏。

(二)加强过程监管

基因编辑婴儿的诞生在技术的背后还隐藏着程序的缺漏，在科研和临床的双重性质下，审查和备案必不可少，而“基因编辑婴儿”的审批过程显然不符合相关规定。而胚胎基因编辑本身的特殊性也要求严控操作过程。因此，建议首先明确和统一审查备案机制，在相关技术和伦理安全的考量下制定行业操作规范，辅以跟踪程序，并根据现实需求进行适时调整；其次，加强主体的责任与约束，依据角色和功能对其地位的划定在一定程度上减少或避免责任定性和承担不明的尴尬；同时，建立基因编辑损害赔偿基金，为过程中的失误和非重大过失提供保障。

另外，设置技术禁区。考量现实伦理和技术水平，以 “禁区”的方式消解技术的灰色地带和伦理的挑战，从而明确胚胎基因的行使区域以杜绝胚胎基因编辑的不法应用。

(三)强化主体责任

汉德公式的背后揭示了成本与责任之间的关系，即若预防的成本超过了事件的损失，放任选择就是有效率的。同理，对于责任的承担也应分配于相对低成本的一方。而基于胚胎基因编辑的特性，在技术的壁垒下一般人难以观察或预测到其造成的危害或风险，在此过程中，基因编辑的直接操纵者在此领域的天然优势下就不可避免地承担着预防风险和警醒的义务。一方面要对其不法行为进行惩戒，而另一方面要通过责任的确立增加其违法成本，以期在明确和实施责任后果之下引导行为人在内的人的行为，从而对行为人的策略选择做出积极的影响。因此应建立人工智能与其操纵者、设计者等相关的主体在内的双重责任，尤其对于基因编辑的专家也应当强化其积极责任和消极责任，以实现制度负外部性问题内部化方式解决。

在理性人的经济学假设中，主体对于效益的追求是其行为的动力。而在个人偏好的考量中对行为规则的确立和对预期利益的调整成为法律影响个体行为从而调整社会整体效用的方式。因此，加强惩罚的力度和相关主体的责任成为刑法威慑的不二选择。在责任的追究和承担上，一方面纳入基因编辑的直接操纵者，以期其在法律后果的考量下增强基因编辑行为中的警醒；同时，纳入事件中以较低成本可以观测或预防的主体，将外部不可测之义务转向相关内部主体，通过惩罚以达到个人行为激励的目的，从而在“连带”的方式下保障惩罚效用。

(四)建立监测评价

为了在基因编辑技术快速发展中缓解法律滞后性的弊端，可应用检测评价机制对法律进行及时跟踪评价，通过运行弥补跟进社会的发展步伐，将信息反馈纳入相关产业的产业政策并作为重要一环。申言之，法律作为社会的产物，应该及时关注社会的动态，推进法律的调整和完善，以弥补法律滞后性的弊端。目前对于胚胎基因编辑这一新兴技术，应在发展的视角下并重法律谦抑和开放的特性，利用法律对于社会的反作用及时对自身进行调整以达到安全发展的目的。同时，将胚胎基因编辑甚至基因编辑技术纳入政府或第三方平台监管，以防范基因编辑本身或其被恶意利用下对人类生存产生威胁。另外，为公众披露更多的信息，及时公开基因编辑应用中存在的问题，保证公众参与，在政府对人工智能的监管制度下保障公众知情权以维护其自由选择之基础。

五、结语

对基因编辑的新兴和应用，我们在支持其发展的同时也不可或缺的需要在类型化的基础上阶段性予以实验或临床应用的许可。[12](P98～107)通过刑事责任的明确、主体不当行为责任的加强以提高违法行为的成本，同时以过程检测的严管和评价检测的纳入弥补法律滞后性的弊端。将保障多方主体权益与技术风险的预防相协调，使刑法在胚胎基因编辑领域中适当介入。同样，对于高危险或对社会危害性大的行为也应予以制止，构建对于基因编辑的犯罪规制体系，以规避基因编辑技术发展中诱发的负面效应。这是对胚胎基因编辑的初步思考，方案似乎也是杯水车薪，能否有效防范这一风险的发生，很多时候法律的力量可能是有限的，当面临巨大的利益趋使以及生命的呼唤之际，法律可能会沉默。因此，对于这一技术的有效运用以及治理是一套系统工程，需要法律，更需要道德等规范体系综合助力。