叶继林

立法权扩容背景下地方立法前评估的必要性及其评估

叶继林

（萍乡学院 马克思主义学院，江西 萍乡 337000）

立法前评估理论和制度在国外已经相当成熟，近年来也得到了我国学术界的重视并引发了日渐深入的讨论，在立法实践中得到了一定的运用。2015年来各设区市陆续获得地方立法权，但囿于立法经验和能力的限制，地方立法越权、行政主导立法等问题凸显，不仅导致各地立法质量参差不齐，也造成立法资源的浪费。文章通过厘清立法前评估的定义，在立法权扩容背景下论述了地方立法前评估的意义，并将必要性评估作为地方立法前评估的首要步骤和重要内容，以切实保障立法质量，减少试错成本。

科学立法；立法前评估；必要性评估

前言

2015年来各设区市陆续获得地方立法权，但囿于立法经验和能力的限制，设区市在编制立法规划和论证立法项目时虽然也会论及立法的必要性和可行性，但绝大多数是用政治性宣言或者政策性陈述来代替必要性和可行性的论证，从而使得一些立法项目仓促上马，导致立法资源的浪费，因此规范立法前评估制度迫切而必要。

一、地方立法前评估的实践经验

国外立法前评估理论和制度已经发展得比较成熟。由于立法前评估的理论探讨和制度构建在我国起步较晚，特别是相对于立法后评估而言，对立法前评估的理论和实践均不充分。

通过北大法宝法律数据库搜索“立法评估”词条显示中央法规司法解释栏目共计16篇，其中法律栏目4篇，部门规章栏目11篇，团体（注：为中国残疾人联合会下发通知）栏目1篇；地方法规规章栏目共计89篇，其中地方性法规栏目6篇，地方政府规章栏目11篇，地方规范性文件栏目52篇（含1篇失效），地方工作文件栏目20篇。绝大多数法律法规文件是关于立法后评估，中央法规司法解释只有全国人民代表大会常务委员会办公厅印发《<关于争议较大的重要立法事项引入第三方评估的工作规范>的通知》涉及立法前评估问题，其他都是关于立法后评估。该《通知》明确了对于列入全国人大常委会会议议程的法律草案如果出现争议较大的重要立法事项，由全国人大常委会法制工作委员会负责承担开展第三方评估的具体工作，并作为第三方评估工作的委托方。

另外从地方开展立法前评估的经验来看，各地在构建立法前评估的规范化体系和标准方面开展了大胆的尝试和探索。我国首个涉及地方立法前评估的规范性文件——《海南省人民政府办公厅关于开展立法成本效益分析工作的实施意见》（2007年），规定报送立法项目的有关部门要对新设置的立法项目的直接成本和间接成本以及立法的经济效益、社会效益和成本效益进行评估；《陕西省地方立法评估工作规定》（2012年）规定了省人大各专门委员会、常委会各工作委员会、或者委托的专业机构对立法选题的必要性、可行性和成本效益进行评估；《广东省人民代表大会常务委员会立法评估工作规定（试行）》（2013年）则规定省人大常委会法制工作机构和委托的其他主体在法规案表决前要对法规案的出台时间、与经济社会的适应情况和可能产生的影响等事项进行评估；《浙江省政府立法项目前评估规则》（2014年）规定评估主体包括起草单位和受委托的其他单位，评估对象为政府的立法计划，评估内容为立法的必要性、可行性及拟采取的措施的合法性和合理性[1]；《贵州省政府立法第三方起草和评估办法》（2017年）包括对地方性法规和政府规章的立项评估作出了规定，并明确了政府法制机构和有关部门为评估的主体。

迄今为止，法规文件名称明确为“立法前评估”的只有《苏州市人民政府立法前评估办法》（2019年）。《办法》明确了立法前评估的对象是立法计划建议项目，评估的内容是立法建议项目的必要性、可行性和紧迫性，政府法制部门是立法前评估的主管部门。

由此可见，目前实践中各地出台的文件对于立法前评估的评估主体、评估对象、评估内容和评估程序等诸多问题并不统一，而且表现出极大的差异性。

二、立法前评估问题的研究现状

实践如此，理论界又是一番怎样的景象呢？席涛认为，立法前评估“主要评估立法的必要性、合法性、协调性和可操作性，评估立法要设计的重要制度和规则的约束条件，评估立法预期对经济、社会和环境的影响”[2]。这个定义得到了很多学者的认同，但是它只强调了立法前评估的内容和意义，对于评估主体、对象、程序和方法等重要问题均未涉及。李占江认为立法前评估是“意指在启动立法程序前，对立法项目的必要性、可行性和法规中主要制度的科学性、可操作性以及法规实施的预期效果、社会影响等进行分析、评价”[3]。这个定义本身自相矛盾，既然认为立法前评估是指在“启动立法程序前”，怎么可能对“法规中主要制度的科学性、可操作性”进行分析和评价？因为要对“主要制度”给予评价和分析显然只能在立法项目启动之后且草案已经形成的情况下进行。王方玉在与立法后评估制度进行比较并综合学者的意见后提出，所谓立法前评估机制是指立法机关或其他机关机构、组织或个人，在地方法规通过之前，依照一定的程序和方法，对立法的必要性、合理性、可行性等方面进行调查、预测及评估[4]。这是迄今为止笔者所见关于立法前评估相对全面的定义，但是在评估主体、对象和内容方面仍然不够准确合理，混淆了与立法论证、立法审议等相关制度的界限。

由于目前理论和实践中对立法前评估的认识存在如此巨大的差异性，学术界对于立法前评估的含义要达成一致意见几乎没有可能性。但是如果将立法前评估当作立法过程中一个必要的程序，那么在理论上和实践中达成一个共识并予以适当规范，对于促成地方立法质量快速提高和防止浪费立法资源而言就变得极有意义。笔者在梳理前人研究成果上后认为，立法前评估是立法机关及其工作部门在决定法规立项之前，依照一定的程序和方法，对其必要性、可行性和合法性进行评估的制度。

三、地方立法前评估的必要性

党的十七大报告、十八届四中全会都对科学立法提出了要求，十九届四中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》再次强调“坚持科学立法、民主立法、依法立法”“不断提高立法质量和效率”。本文认为，在立法权扩容后必须充分考虑地方立法经验和能力严重不足这一现实情况，确保地方立法的合法性、合理性和可操作性，从而防止不合法、不适时和无效果（无必要）的立法，这不仅是对中央提出科学立法决策的有力回应，也是科学立法的必然要求。

首先，立法前评估是维持法律体系内在逻辑的完整性，避免立法冲突和重复立法的首要手段。地方立法前评估要着重考察立法项目与上位法是否发生抵触和冲突，是否属于对上位法有效和必要的补充，避免出现与上位法高度重复或抵触的现象；与同位法是否协调一致，运用其他法律已经可以解决立法项目需要解决的问题，则无须再次立法；评估立法项目与其他地方的立法是否具有区别度，也就是立法是否具有地方性，避免为追求立法政绩而出现各设区市对同一事项的立法相互抄袭高度雷同的状况。

其次，立法前评估是提高立法效果的重要保障。立法前评估可以判断立法时机是否成熟以及是否具有可操作性，防止法规项目制定出台后就处于休眠和搁置状态，如破产法和劳动合同法，要不长时间不（能）执行，要不小心翼翼有选择地执行，从而有效减少法律的试错成本。

最后，立法前评估是防止立法谋私现象的制度基础。随着我国经济社会快速发展，地方立法需求也急剧增加，特别是行政机关为提高行政行为效率因而在寻求更多的法规依据方面具有天然的爱好和积极性，考虑到地方立法在实践中大多数立法项目主要是对行政管理领域的制度性构建，对行政权过分扩张可能损害公民权利这一普遍命题仍需保持必要的警惕和慎重，我国虽然不实行三权分立，但为落实宪法所规定的“三权分工、互相监督”的权力架构，充分体现主要应该由人民代表大会行使立法权这一根本政治制度的内在要求，地方立法前评估不但要解决立法质量问题，还应从国家权力配置角度考虑对行政权扩张的必要制约，确保所立之法具有维护社会公益和民众福祉的正当性基础，防止出现行政机关将部门利益法制化从而谋求“立家法”的现象。因此，地方立法前评估对于抑制行政权力的进一步扩张，实现人大主导下立法具有不可替代的作用和意义。

四、地方立法前的必要性评估

正如德沃金说“尽管我们难以找到任何对正义这个概念的准确陈述，政治哲学却仍蓬勃发展”[5]。对立法前概念的激烈争论也不应该影响我们对立法前评估规范性的讨论，因为这种讨论一定会有益于立法前评估制度和理论的完善与丰富。为实现科学立法的目标任务，在目前地方立法经验和能力不足的前提下将科学立法抽象和原则性的要求细化为一些可衡量的指标和准则，从国家层面构建一个具有普遍指导意义的地方立法前评估指标体系就变得非常重要而迫切。一般认为立法前评估应包括立法的必要性评估、合法性评估和可行性评估等内容，而在具体立法活动中，必要性评估不但是立法前评估的重要内容，而且是立法能否立项的前置性条件。如果立法项目不具有必要性，则其他评估指标就失去了意义。对地方立法前的必要性评估主要解决的问题是：为什么必须或者一定要进行此项立法？如何来判断此项立法是必要的、紧迫的？通过什么途径和标准来判断立法活动是否必要？

（一）地方立法前必要性评估的内容

《本溪市人民政府规章立法评估办法》第6条对立法建议项目的必要性评估内容进行了详细的列举式规定，认为必要性评估应该包括立法形式的必要性评估、立法背景评估和立法事项的重要性评估，值得借鉴。本文认为，地方立法前的必要性进行评估，主要任务是证明法规立项具有紧迫性和不可替代性。

1. 政策或者上位法依据

评估某项地方立法项目是否具有必要性，首先要看是否具有政策和上位法依据，特别是要看中央政策和上位法是否提出了明确的要求，如果提出了明确要求，则地法立法的必要性就具备了正当的法理基础。这种要求的方式一是上位法作了明示性的正向规定，如《民办教育促进法》第38条规定由省级人民政府对非营利性民办学校收费的项目和标准问题制定具体办法，省级人民政府如果不出台具体办法，则非营利性民办学校收费的项目和标准将无法可依，因此地方立法必须以制定实施细则或者地方规章的方式回应这种明确要求；另外一种方式是上位法规定了反向排除的情形，则需要根据实际情况分析才能确定是否具有立法的必要性。例如《立法法》的授权虽然为设区市立法提供了依据，但同时还限定了立法范围仅限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项，另外，是否有立法的必要性，必须按照《立法法》第73条第四款规定审查上位法是否已对相关事项有明确规定，上位法已有明确规定的不得重复立法。

2. 现实基础

正如历史法学派的代表人物萨维尼所认为的，法律是被发现的，而不是被创造出来的[6]。也就是说法律应该是对客观存在的反映，因此立法者并不能为所欲为立法，只能在一定现实基础上制定出反映客观存在和客观规律的法律；另外，辩证唯物主义认为，法律不是凭空产生的，作为上层建筑的一部分，它必然受制于一定的经济基础。马克思最伟大的功绩之一便是发现了社会物质生活条件对法律制度的决定意义，发现了“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展”这一客观规律[7]。马克思所揭示的法的物质制约性这一本质属性决定了科学的立法必须体现对经济社会发展需要的满足和回应。因此对立法必要性的评估必须建立在对一定的社会经济发展状况进行充分客观分析的基础之上。

3. 成本效益和排他性分析

一是要从经济学视角对立法可能产生的政治、经济、社会、环境等影响进行成本效益分析，2007年，海南省的实施意见运用成本效益分析模式对立法前评估进行了非常大胆和有益的探索，遗憾的是文件效力层次较低，且在科学技术手段取得重大进步以后未能完善并推广即使现在看来仍然相当超前的做法。二是要进行排他性分析，也就是评估立法需要解决的问题是否可以通过其他手段达到目的，对于可以通过强化职业道德教育、加强行业自律和规范以及发挥市场调节功能可以解决的问题，则不宜采用立法的方式。

（二）地方立法前必要性评估的路径与方法

1. 评估主体：一般论者都认为应包括立法机关及其工作部门、行政机关、受立法机关及其工作部门或者行政机关委托的第三方（社会团体）和社会公众，正如前文所述，地方立法前必要性评估的主体仅指立法机关的法制工作部门。

首先，从现有立法实践来看，行政部门大多数时候是地方立法项目的提议者和草案的起草者，同时在国家权力配置的架构中行政部门肩负行政管理职责，是地方法规的当然执行者，因此在立法时不可避免会考虑部门利益，从遵循国家权力的监督与制衡原则以及最大限度避免地方立法的部门利益化倾向角度考虑，行政部门显然不适合成为地方立法前评估的主体。

其次，委托国家机关以外的社会组织、研究机构等第三方进行立法前评估也只能由立法部门决定，其他任何组织和个人均无权委托，这是明确立法权力边界的必然要求，也是确保立法前评估能基于受委托方超脱和公正立场作出客观真实结论的需要[8]。

2. 评估对象和时间：从对象上来看，立法前评估应该针对所有拟进行立法的项目，而不是有些论者主张的对经济社会发展有重大影响的立法项目进行评估。

立法前评估的时间应在立法规划以后，正式立项之前，也就是对法规是否可以立项进行评估。如果立法前评估从立法规划开始进行显然太早，因为立法规划仅仅是立法部门甚至是个别领导对未来要开展的立法项目的一种倾向性意见，过于笼统和宽泛，对所有进入立法规划的项目进行评估显然没有必要，从立法资源的有限性来看也几乎不可能。另外将立法前评估界定为对法规草案的评估则显得过于滞后，因为草案的出台已经消耗了立法程序中大部分资源，草案出台以后再对立法是否必要进行评估显然属于亡羊补牢之举，无法实现立法前评估的制度价值和意义。因此，本文赞同齐延平的意见，认为立法前评估应该是“在正式立法之前，对立法项目作出全面、深入、客观的分析评估，使立法机关可以据此作出更为科学合理的立法决策”[2]。

3. 评估方法：目前我国有限的地方立法前评估制度和实践中往往采用定性分析的方法，也就是通过立法项目论证和立法调研的方式决定是否进行立项，依赖主观陈述性判断分析立法项目的实效性和紧迫性，而很少采用通过各种可量化的指标或者模拟软件演绎的数据计算分析立法实效的定量分析方法，对立法前的必要性评估普遍缺少在统计数据支撑下的客观归纳和分析。对于地方立法前的必要性评估，本文认为应结合日益进步的科学技术手段，开发立法项目必要性评估的预测数据模型软件，改变目前主要采纳主观性陈述和分析结论作为必要性评估的现状，采用定性分析和定量分析相结合的办法，而且是在定量分析的基础上再进行定性分析，从而避免评估结论被纯粹的主观分析判断所左右。

结语

立法前评估制度是立法程序中的重要环节，是科学立法的重要保障。而地方立法的立法前评估因其立法经验、立法资源和立法能力都明显逊于中央，特别是对于新赋权的设区市而言，立法权的获得不仅仅意味着立法自主权的实现，同时由于其毫无立法经验因而也是对其立法能力的极大挑战。因此构建地方立法前的评估制度或者完善具有普遍意义的指导性标准，在立法权扩容的背景下对于保障地方立法的文本质量和实施效果而言具有重大而紧迫的现实意义。

[1] 王方玉. 地方立法前评估的内涵与主体模式解析[J]. 西部法律评论, 2018（6）: 111~121.

[2] 李占江. 立法前评估, 能否限制部门利益？——省人大常委会将两件法规委托第三方评估,属全国率先之举[N]. 大众日报, 2012-04-28（05）.

[3] 席涛. 立法评估：评估什么和如何评估（上）——以中国立法评估为例[J]. 政法论坛, 2012（9）: 59 .

[4] 王方玉. 地方立法前评估的内涵与主体模式解析[J]. 西部法学评论, 2018（6）: 59 .

[5] 德沃金. 法律帝国[M]. 李常青, 译. 北京: 中国大百科全书出版社, 1996: 85.

[6] 徐爱国. 西方法律思想史[M]. 北京: 北京大学出版社, 2002: 265.

[7] 乔克裕. 法理学教程[M]. 北京: 法律出版社, 1997: 99~100.

[8] 曾祥华. 较大的市立法评估制度研究[J]. 济南: 山东科技大学学报（社会科学版）, 2016（8）: 23.

The Necessity and Evaluation of Local Legislative Pre-evaluation under the Background of Legislative Power Expansion

YE Ji-lin

(School of Marxism, Pingxiang University, Pingxiang Jiangxi 337000, China）

The pre-legislative evaluation theory and system have been quite mature in foreign countries, which have also

the attention of the Chinese academic circles in recent years, triggering in-depth discussions, used in legislative practice. Since 2015, the cities have successively obtained local legislative power. However, because the limitation of legislative experience and capacity, the problems of local unauthorized legislation and executive-led legislation have become prominent, which not only lead to uneven legislative quality in various regions, but also waste legislative resources. By clarifying the definition of pre-legislative evaluation, the paper discusses the significance of local pre-legislative evaluation in the context of the expansion of legislative power, and regards the necessity evaluation as the first step and important content of local pre-legislative evaluation to effectively ensure the quality of legislation and reduce trial-and-error cost.

scientific legislation; local legislative pre-evaluation; necessity assessment

D920.0

A

2095-9249（2020）05-0028-04

2020-09-07

江西省高校人文社会科学研究规划项目（FX161001）

叶继林（1974—），男，江西萍乡人，副教授，研究方向：社会学和法学。

〔责任编校：王中兰〕