王姣

摘 要：随着电子游戏直播产业的迅速发展，电子游戏直播画面的作品属性和电子游戏直播是否构成合理使用的问题引起了著作权法领域的关注。对于电子游戏直播画面的作品属性问题，由于其符合作品的构成要件，且与影视作品的制作及效果有很大的相似性，故应将其归为影视作品加以保护。在判断电子游戏直播是否构成合理使用时，应从是否构成“转换性使用”这一角度来考虑。

关键词：电子游戏直播;作品;著作权;合理使用

一、引言

近年来，我国游戏产业在国民经济中所占的比重日益增加，游戏直播的迅速发展吸引了大量投资者。在中国市场上，腾讯、阿里巴巴等公司接二连三地投资电子游戏直播行业，各大游戏直播平台纷纷露脸，同时电子游戏直播中涉及的著作权问题也逐渐增多。上海耀宇文化传媒有限公司诉广州斗鱼网络科技有限公司侵权案，广州网易计算机系统有限公司起诉广州华多网络科技有限公司侵害其著作权案，《梦幻西游2》直播侵權案等都是由电子游戏直播而引发的著作权纠纷案件。本文将对电子游戏直播中相关著作权问题展开讨论。

二、电子游戏直播相关概念

电子游戏是几种类型作品的合体，主要包括计算机程序和制作游戏的素材。计算机程序，是指能够由计算机执行的代码化指令序列，或者可以被自动转化成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列（下文简称为“代码化指令序列”）。制作游戏的素材是指以代码的形式存在，并能够被代码化指令序列调配使用的其他类型作品，包括电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品（以下简称“影视作品”）。例如，游戏中提前摄制的各种影视画面、动漫场景及一些音乐作品，在玩家的操作下触发指令顺序形式从而发生变化。

游戏直播以电子游戏为基础，通过互联网或者电视等媒体将玩家操作电子游戏的过程同步传播，使受众可以实时观看游戏的过程并学习玩家的操作技巧。Twitch就是一个面向视频游戏的实时流媒体视频平台，在Twitch平台上，视频游戏的玩家用户可以同步观看其他用户玩游戏的情况，国内也有此类平台，如斗鱼、龙珠以及虎牙等。

三、电子游戏直播存在的主要著作权问题

（一）电子游戏动态画面的属性问题

事实上，电子游戏直播画面由玩家操作游戏运行的画面、游戏主播对玩家操作游戏过程的解说、游戏中播放的背景音乐、直播间的场景布置以及后期字幕等内容组成。电子游戏动态画面是电子游戏直播画面的一部分，是玩家在操作该游戏时形成的连续画面，是直播时的主要内容。本文主要针对电子游戏的动态画面进行讨论。著作权主体权利是否享有取决于客体是否构成作品，而且享有专有权利与否直接影响到后续一系列问题。当前，由于电子游戏直播整体画面定性不清，这些主体的权利无法厘清，纠纷案难以解决。

（二）电子游戏直播可否构成合理使用

电子游戏直播是游戏平台、主播以及玩家等多方主体公开在平台上直播玩家的操作画面的过程。未经游戏开发商的许可，对其电子游戏进行直播自然构成著作权侵权，但判定是否侵权，还应考虑该主体有无抗辩理由，即是否构成合理使用，如构成合理使用，侵权不再成立。

就国内外立法来说，英美法系与大陆法系的国家立法有较大差异。英美法系主要是原则性规定如美国;大陆法系国家如德国是详尽式列举，我国也是采用此种方式。《中华人民共和国著作权法》（以下简称“《著作权法》”）第22条规定的12种合理使用的情形未涵盖电子游戏直播，故对于电子游戏直播是否构成合理使用这一问题值得探讨。

四、电子游戏直播中著作权问题的解决

（一）电子游戏动态画面应当构成作品

1.电子游戏动态画面属于作品

《中华人民共和国著作权法实施条例》对于作品的定义是：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”故判断电子游戏动态画面是否是著作权法意义上的作品，应从以下四个方面来考虑。第一，是否在文学、艺术和科学领域内，即是否是通过文字艺术等形式，如语言、声音或者图像等让他人感知。电子游戏画面是由文字、声音和图片构成，属于文学艺术范畴。第二，是否属于人类智力成果。电子游戏画面往往经过软件开发展者精心设计，非自然界未经雕琢的东西，属于人类智力成果。第三，能否以有形形式复制，即作品能否表达出来并为他人所感知，单纯的内心想法并没有表露于外不是作品。游戏画面呈现在玩家和观众面前，是可直接感知到的画面，明显不是思想而是思想的表达。第四，是否具有独创性。电子游戏画面以富有美感的画面和动听有趣的声音等多种要素形成的画面来吸引玩家，甚至于颜色搭配都经过精心安排，而非简单罗列，达到了一定的创造性高度，符合独创性要求。

2.电子游戏动态画面应归属影视作品

电子游戏动态画面在表现效果上完全符合影视作品的定义与特征。电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品是指摄制在一定的介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。它最明显的特征是“运动的”“连续的”，即一系列连续的有伴音或者无伴音画面。电子游戏动态画面是指通过玩家的持续操作，将由文字、声音及图片等要素组成的画面形成一个“运动的”“连续的”动态图像，同影视作品一样，给玩家用户“沉浸式”的视听体验。

此外，电子游戏动态画面与传统电影确实存在高度相似之处。第一，电子游戏直播时的动态画面与电影都是由众多元素组合而成的混合产物，都主要包括人物、故事情节、音乐及其他画面。第二，在创作过程上两者亦非常相似。目前很多游戏的开发，无论是创作分工还是制作技术方面都与传统的电影作品极其相似，都凝聚了导演、主播和参赛选手等诸多参与者的创动性劳动，是众多人员合作而完成的作品，整个制作过程完全可以看成是一部传统电影的制作过程。而且，将电子游戏直播画面纳入影视作品的保护类别，便无须再以《著作权法》第3条的兜底条款来将电子游戏画面视为“其他作品”进行保护，可以对电子游戏直播的动态画面进行更充分的保护。

（二）电子游戏直播应当构成合理使用

在当前我国合理使用制度采用封闭式立法的模式下，可以纳入转换性使用这一标准来对合理使用进行解释。电子游戏直播是否构成合理使用，应先考虑是否属于转换性使用。

1.转换性使用的判定标准

美国自Campbell案之后，将“转换性使用”作为判断合理使用的一个标准，即要求对于作品使用的目的具有转换性。转换性使用是指对于原作品的使用并非为了单纯地再现原作品本身的文学、艺术价值或者是实现内在功能和目的，而是通過增加新的美学内容、新的视角、新的理念或者通过其他方式使原作品在被使用过程中具有新的价值、功能或性质，从而改变了其原先的功能或目的。电子游戏直播画面可归为影视作品，但对电影作品直播通常不认为是转换性使用，不能构成合理使用。因为电影院上映、网络点播或直播以及销售刻录的光盘等是电影著作权人获利主要方式，若将电影作品拍摄下来或者在观看时对其进行直播，一般情况观众不会再去付费看第二遍，这必然对电影市场造成损害，此种未经许可的电影作品直播不构成合理使用。

2.电子游戏直播构成合理使用

电影作品吸引用户的方式是视听体验，观众的接受具有被动性，而电子游戏直播恰恰相反，它是通过具有互动的参与来吸引用户，用户接受具有主动性。用户操作游戏并为之付费不是想欣赏该游戏的人物、人物关系和故事情节或者体会作者表达的思想情感，而是在于通过操作游戏，在比赛中战胜对手，以此获得心理满足感。电子游戏对于玩家的吸引在于“玩”而非在于“看”，电子游戏直播中展现游戏画面是为了让观众更好地体验游戏给玩家带来的快感，学习玩家的经验。电子游戏通过直播在被使用过程中具有了新的价值与功能，原先的功能与价值已经发生了“生产性”的改变。

同时，正因为游戏是通过互动性的参与而非观看给玩家带来快感，用户不会通过观看游戏直播就获得满足，想要“玩游戏”的用户不会因观看过电子游戏的直播画面就不再玩游戏。某些情况下，玩家通过电子游戏直播了解到该游戏的体验感、质量和难度等方面，认为不感兴趣或不适合自己而放弃玩该游戏，这显然并非著作权中市场替代引起的后果。这如同读者在选书之前会了解该书的口碑与评价，读者基于此评价做出自己的选择，评价也会对该书销量造成影响，但是这些都并非是合理使用考虑的因素。

五、结语

电子游戏产业蒸蒸日上，其直播行业的发展不可忽视，当前电子游戏直播画面的属性与合理使用问题是此领域最值得关注的问题。但该行业发展迅速，在实践中可能仍然会出现一些争议，我们需要不断探索，并适当借鉴相关经验，来促进这些争议的解决以及我国现有法律的完善。

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