摘要：《反不正当竞争法》一般条款在关于不正当竞争行为认定案件中赋予法官以一定的自由裁量权，但是由于其具有的抽象性特点，一般条款在司法实践中受到了滥用。一般条款的滥用反映出了《反不正当竞争法》与其他相关法律的冲突，同时扰乱了市场秩序。对一般条款的严格适用是保持法律稳定性和维持法律体系融贯性的内在要求。

关键词：《反不正当竞争法》;一般条款;滥用;严格适用

一、一般条款的界定

一般条款的概念最早起源于德国民法典，一般条款是指未规定具体的适用条件和固定的法律效果，而将其交由法官根据具体情况予以确定的规范。

2017年11月4日《反不正当竞争法》获得通过，对于该法中关键性的行为性质界定即何为不正当竞争行为，我国和大多数国家一样，采用了概括和列举相结合的立法技术来规定不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》第2条第1款、第2款对行为、概念进行了原则性的规定，第二章的第六条到第十二条列举了七种不正当竞争行为。

针对《反不正当竞争法》第二条第一款和第二款的性质问题，学术界产生了一般条款说、法定主义说和有限的一般条款说3种观点。三种观点各有其内在的逻辑和理论基础，笔者认为有限一般条款说更切合立法目的。“一般条款说”认为《反不正当竞争法》所调整不正当竞争行为应当不限于第2章所列举的七种行为，它还包括该法总则尤其是第二条第一款第二款的规定所认定的行为。

二、一般条款的滥用

虽然我国理论界对一般条款的存在与否争论不休，但司法实践似乎早已抛弃这种犹疑。早在2004年，最高人民法院就指出可以依据《反不正当竞争法》第二条一二款的规定审查是否构成不正当竞争，并追究法律责任。但是在严重缺乏适用规制以及适用边界不明确的的情况下，一般条款在司法实践中的普遍适用必定带来诸多隐患。

2.1 法律规范之间界限的模糊

《中华人民共和国反不正当竞争法》是为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益制定的法律。基于《反不正当竞争法》立法目的以及其统摄涵盖的领域，它不可避免的会与《商 标 法》《著 作 权法》《专利法》和《侵权责任法》等与市场经济具有密切相关性的法律存在相互交融的地方。在司法实践中，《反不正当竞争法》素有“兜底法”之称，即《反不正当竞争法》是对其他相关法律的托底。这种司法观念导致的后果就是《反不正当竞争法》在司法实践中被肆意扩张和滥用，同时由于《反不正当竞争法》 的滥用那么必然会涉及诸多复杂难以认定的行为以及法律关系，当遇到第六条到第十二条条文规制之外的行为时，使司法实践过程中将拥有更多自由裁量权的一般条款就首当其冲的受到适用。一般条款在《反不正当竞争法》中的作用也正是其中不正当竞争行为的兜底认定条款。一般条款的滥用侵蚀其他相关法律所保护的固有范围和领地，破坏了法律体系的融贯性。

2.2 权利辐射范围过大

《反不正当竞争法》一般条款的滥用必然导致实践中对于不正当竞争行为的认定泛滥，一般条款中违背“诚实信用”与“商业道德”的标准在行为认定中的运用广泛，不正当竞争行为的认定还要兼顧受保护人可期待利益的实现，然而实践中更多的是直接忽略所保护可期待利益的合理性。这一行为必然导致权利范围的扩张，结果就是造成公共可用空间的限缩。2016年10月11日著名作家金庸先生将杨治（笔名江南）以不正当竞争为由告到了广州市天河区人民法院。天河法院的判决认为应当为金庸保留基于其作品影响力而可能获得的将来不确定利益，即应该在校园类型小说领域中也应当为金庸先生提供权利支持，为其保留未来可得利益。笔者认为基于重大的市场影响力而为权利人在另外有联系的领域保留将来可得利益，这一安排拥有其合理性，但是司法实践中往往忽视利益保留是否有意义。金庸先生再去写一本校园小说的概率微乎其微，在这种情况下在校园小说领域为其保留可得利益，无疑限制了该领域中其他主体的自由活动空间，不利于市场经济的发展。

2.3 对市场的过度干预

《反不正当竞争法》维护市场中的公平竞争环境，规制不正当竞争行为，维护各个市场主体的利益。但一般条款内容的不确定性带来了其适用范围的扩大，导致了一般条款对市场的过度干预。如百度诉360一案中，法院对百度拒绝他人抓取其网站内容的行为是否违法并未给出明确认定，却认为争议双方应当遵循“通知——协商”的程序，这意味着否定了纠纷双方自行选择程序规则的自由，涉嫌对自由竞争的过度干预。司法机关同政府一样具有有限理性的特征，对市场经济运行状况和演变规律的认知是有限的，获取市场信息的能力是有限的，对市场信息的把握和处理也是有限的。但是一般条款的不确定性却像是一个推动剂，不严谨的适用而造成市场环境的不乐观，甚至与立法目的背道而驰。

三、一般条款的适用完善

市场竞争行为的多样化和易变性不可逆转，反不正当竞争法不可能对所有的竞争行为都做出具体化和可预见性的规定，过分追赶技术的发展，只能是削足适履，并不能从根本上解决问题，充分利用一般条款的强大生命力，以包容性规则迎接技术挑战才是正途。

3.1 程序限制

社会行为的多样性注定我们无法穷尽规定所有行为的性质;同时对一行为是否是不正当竞争行为的认定不仅涉及经营者的利益、消费者的利益还有公共利益，这些都决定了一半条款的适用上的复杂性。并且由于和市场秩序的密切联系，一般条款的适用如果不恰当，就极有可能造成对市场的不当干预。因而，法院适用一般条款时应当充分考虑经济形势和相关行业的发展状况，把握经济发展的客观规律。考虑到地方法院尤其是基层法院法官对整体经济形势和行业发展情况把握能力不足的现实状况，以及各地区的经济差异和各领域的行业差异等客观因素，基层法院和中级法院法官在适用一般条款对不正当竞争行为作出认定时，应当报请省、自治区和直辖市的高级人民法院进行审核，对于社会影响巨大的案件，应当报请最高人民法院审核。

3.2 严格区分适用不同法律规范

《反不正当竞争法》最早是从《侵权责任法》中脱离而独立。在我国尚未制定《反不正当竞争法》之时，法院也都是援引《民法通则》中的相关规定对案件进行审理，即使是在《反不正当竞争法》颁布之后，人民法院也多有援引其他相关法律进行案件审理的例子，例如在北京大宝化妆品有限公司与北京市大宝日用化学制品厂等的侵害商标权及不正当竞争纠纷一案中，最高法院认为侵犯《商标法》赋予的注册商标专用权的行为已能够涵盖不正当竞争行为，故不考虑不正当竞争的问题。以上例证表明，通过《民法总则》和《商标法》等相关法律即可为规制不正当竞争行为提供现实的可能性，并非完全需要援用《反不正当竞争法》，更不需要频繁使用一般条款。因而，在《反不正当竞争法》与其他相关法律的选择适用发生冲突时，应理顺各种法律之间的关系，严格区分适用不同的法律，减少对一般条款的援用。

候玉萍（1995—），女，汉族，四川德阳人，硕士研究生在读，湘潭大学，知识产权