梅 伟，李静哲

（西南政法大学 民商法学院，重庆401120）

一、保险产品专利保护的来历

保险产品作为金融领域的一种创新性智力成果，具有较高的经济价值与社会价值，因而应当受到法律保护。在法律上，保险产品是一种无形财产，且具有独创性、专有性等智力成果所独具的特点，而保护智力成果是知识产权的题中应有之意，因此保险产品历来被纳入知识产权的范畴中进行保护。通说认为，知识产权这一学理概念中包含著作权、专利权、商标权以及一些商业秘密的保护，由于法律并未明确保险产品的性质，因此理论上采用任何一种知识产权保护的方式对保险产品进行保护都是合理的。但是由于各国的具体情况有所差异，因此保护的方式亦有所不同。

另外，考虑到保险产品的复杂性（一种保险产品在开发前期便需经过种种繁复的产品定位与市场考察的程序，并综合考虑内外部经济环境、成本收益、市场需求等多种因素；同时，还需要专业精算师进行精密计算才能促成一种新型保险产品的面世），保险产品实质上浓缩了技术人员与开发人员的劳动成果，理应受到法律的保护与他人的尊重。但是，由于保险产品面对的是普通消费者，且法律为了保护在专业知识领域处于弱势的消费者要求保险产品的条款应当对外公开，因此，相比于付出巨大的成本，复制他人的保险产品显得“得来全不费工夫”，这无疑会导致保险行业创新动力不足，最终阻碍我国保险业的发展。

二、我国保险产品非专利保护的现状

在我国现有的知识产权保护体系中，对保险产品保护主要通过将其归入著作权、商标权、专利权或商业秘密的客体进行保护的方式进行，这些方式在保护保险产品知识产权的问题上亦各有利弊。

（一）采用著作权法保护保险产品的不足

1.著作权法中的二分法原则。

著作权理论认为，作品由“思想”与“表达”两部分组成。“思想”侧重作品内在的主观成分，而“表达”则侧重外在表现，是作者将其思想通过客观形式加以表达形成的作品。因此，若将保险产品纳入著作权法二分法的架构下进行保护，实际上保护的仅仅是保险产品的外在表达，而不是保险产品最需要保护的核心部分——内在创意，因为创意不是著作权法保护的客体。因此由于著作权保护的特点，仅对外在条款表达的保护与保险产品开发者的利益诉求并不吻合，因此不能切实维护其核心利益。申言之，保险产品保护的核心在于其包含的设计创意与保险责任的创新点，而不是这些要素的外在描述；另一方面，著作权保护由于其特性，注重外在表达而不是内在思想，因此试图通过著作权法保护保险产品的设计创意是不现实的。故而在著作权法框架内，保险产品所能够得到的保护程度较弱。

2.著作权法中的独创性。

除了二分法以外，著作权法的另一个准则“保护作品独创性表达而非首创性表达”也是使用著作权法保护保险产品效果较差的原因。因为按照著作权法保护独创性的逻辑，即便不同的保险产品具有相似的创意与思想内容且明显存在剽窃可能，但是只要两种产品在文字表达上有显著区别，在后的保险产品对在前的保险产品仍不构成著作侵权。

此外，由于保险产品本身的特质，除完全创新的险种外，保险条款的表述由于受到消费者权益保护法与反垄断法等其他法律的限制，需要以简洁明朗的语言让消费者明白条款的含义，因此条款本身的可创新余地较小，只有最低限度的独创性。同时，著作权法关注表述，对保护客体创造性的要求很低，只要表述没有被认定为剽窃，一般很难轻易否定作品的独创性，因此以保险产品缺乏创造性请求法院认定其侵权也难以得到支持。

（二）保险产品商标法保护的迷思

相比于著作权法保护，保险产品的商标保护具有一定的优势。在我国《商标法》的框架内，保险公司可就其保险产品的名称或标识申请注册服务型商标，并在该保险产品的保险单、投保单等其他产品组成部分上使用。在当今的经济环境下，商标中普遍包含着商标所有者（一般是法人）的商业信誉与服务品质，故而将保险产品用商标保护的方式进行保护也具有一定程度上的质保作用。此外，保险产品的商标保护建立起消费者对保险服务的信任，进而刺激其购买产品，对新产品的推广销售确实起到重要作用，因此，保险产品注册商标具有广告功能，即保险产品商标具有推销特定保险产品的作用。

通过商标法保护保险产品具有一定的优势，但其劣势也十分突出。首先，从现阶段我国的保险公司对保险产品商标申请与使用的现实情况来看，情况较为严峻，因为保险产品的创新范围包括其名称与标识，但一般情况下保险公司就上述两者申请注册商标的比例却不高。我国商标的注册与使用皆采取自主自愿的原则，也可以不进行注册只使用显著性标识。但是若未使用注册商标而只使用显著性标识对保险产品进行保护，则除了被认定为驰名商标的标识外，一般的标识难以受到现行法律的保护。其次，商标的核心价值在于可以通过商标识别商品或服务的来源，但是，这种专属权却只及于商标本身，不能概括延伸至商标所涉及的产品与服务，因此，权利人不能因享有商标专有权而禁止他人提供其他类似的商品或服务。保险产品的商标专有权与此相同，所以即便保险公司选择为其产品注册商标，该商标的作用重点仍是表明该产品所属的保险公司，而非针对保险产品本身进行保护。

在王某与长某人寿保险有限公司侵害商标权纠纷一案中，原告王某以被告长某保险公司未经允许擅自使用“天佑”商标，而“天佑”是原告的注册商标，此举构成商标侵权为由向法院提起诉讼，而被告长某人寿保险有限公司则辩称其行为不构成对原告注册商标专用权的侵犯，其理由有四点：首先，“天佑”仅出现在保险条款的名称中，并非整个保险合同的名称；其次，被告对“天佑意外伤害保险”的命名符合中国保险监督管理委员会（以下简称保监会）的相关规定，“天佑”二字并非作为商标使用；再次，“天佑意外伤害保险”应当归类为商品而非服务；最后，原告不具有经营保险业务的资格，被告使用“天佑”的行为不会使相关公众产生误认或混淆。

本案中“天佑”既是原告的注册商标又是被告开发的保险产品。原审法院查明，原告王某于2010年2月7日经商标局核准注册了“天佑”文字商标，注册号第5825774号，有效期至2020年2月6日止，且原告并未授权他人使用“天佑”商标。而被告的经营范围为“在上海市行政辖区内及已设立分公司的省、自治区、直辖市内经营人寿保险、健康保险、意外伤害保险等保险业务以及上述业务的再保险业务”。被告于2010年4月开始研发涉案保险，并于当月底将该保险名称确定为“长某天佑意外伤害保险”。被告在庭审中确认，在涉案保险产品命名的过程中并未依照规定对商标使用情况作出尽职调查。

此案便可看出商标保护的弊端。保险产品本身与商标的关联性较小，将保险产品以商标保护，暂且不论这种保护手段略显牵强，也容易与其他注册商标或其他保险产品产生类似于上述案件的纠纷。

法院认为，本案争议的焦点问题是被告在涉案保险名称中使用“天佑”文字是否构成对原告注册商标专用权的侵犯。法院先是明确了被告涉案保险所属业务范围与原告注册商标核定的使用范围是否属于同类服务范围。在这个问题下，法院首先明确了被告销售的涉案保险是一种服务。我国《保险法》也明确了保险是保险人为投保人提供的一种服务，而不是商品。因此被告主张的“商品说”不能成立。其次，法院确定了涉案保险所属的服务类别属于原告注册商标的核定服务范围，也即将被告开发的保险产品纳入原告商标的核定服务范围。再者，法院也对涉案保险名称中所含“天佑”的性质进行了讨论。与涉案文字商标相同的“天佑”两字分别出现在被告公司网站关于涉案保险的宣传与介绍网页、涉案保险格式保险单、格式投保单及格式条款等电子或纸质载体上，均作为涉案保险名称的一部分而出现，即“长某天佑意外伤害保险”或“天佑意外伤害保险”中的吉庆文字部分，那么在这种情况下，根据保监会的相关规定，经营人身保险业务的保险公司需在保险的通用名称前加上吉庆、说明性文字以及公司名称。因此，被告在涉案保险上使用“天佑”主要是为了符合监管部门的监管要求，而并非出于服务提供者本身以盈利为目的、纯粹商业性的主观意愿，故涉案保险中所含的“天佑”文字应属涉案保险正式名称中相关监管规定所要求的组成部分，被告使用“天佑”的行为系属正当、合理、善意。同时，法院认为被告使用“天佑”的行为不构成误导公众，因此驳回了原告的上诉。

恰如前文所述，若采商标保护之方式，则除了被认定为驰名商标外，未经注册的一般商标无法获得法律保护。本案中法院也对“天佑”这一商标的显著性与市场知晓程度做出了认定。法院认为，原告注册“天佑”商标之后至纠纷发生之时的两年多时间内，并无实际使用或授权他人使用涉案商标的情形。涉案报纸上就涉案商标寻求合作的广告，即使为原告发布，也只能证明原告仅具有使用涉案商标的初步意愿，但不能证明原告已形成任何清晰、成熟、可操作的具体商业计划。因此，原告注册的“天佑”商标并未实际投入商业使用，不具有任何实质性的市场知晓程度。此外，“天佑”二字是上天保佑之意，并非臆造词语，作为普通描述性词语用于保险行业较为贴切也通俗易懂。由于原告尚未将“天佑”商标投入商业使用，事实上对于普通保险消费者以及该行业的一般从业人员而言，“天佑”二字并未产生有别于其字面意思、具有区别服务来源功能的第二含义。因此，涉案商标的显著性非常低。据此，“天佑”这一商标并不具有显著性与标识性也是法院驳回原告诉讼请求的原因之一。

通过上述案例可以看出，我国目前的司法实践中并无将保险产品通过商标进行保护的先例，而且商标和保险产品之间若无法划分出清晰的界限，会产生纠纷，增加当事人的诉累。同时，若使用商标保护，在商标并非驰名商标的情形下，商标法对保险产品的保护力度十分薄弱，难以使权利人的合法权益得到充分的保障。因此保险产品商标保护不仅不是一种良好的选择，更与我国司法实践相悖，不利于切实维护当事人的合法权利。

（三）采用保护商业秘密的方式保护保险产品的困境

就保险产品的性质来看，与传统意义上的商业秘密存在较大差异。相同点在于保险产品与商业秘密都具有一定的经济价值与实用价值，且保险产品的开发、设计、测评与调查等前期工作具有一定保密性。根据商业秘密的定义，若保险产品前期开发过程中涉及的材料与信息符合秘密，保密与经济三种特性，便自然可以纳入商业秘密的范畴中，用保护商业秘密的方法进行保护。但是保险产品与商业秘密的显著不同在于，商业秘密若非涉及更高的价值追求（如审判过程中追求公平正义），一般情况下不会被公开，而保险产品开发便是要投放到市场中公开销售的，因此，将保险产品纳入商业秘密的范畴中进行保护便并不恰当。

将保险产品当做商业秘密进行保护对于保险公司来说也并非全无裨益。第一，将保险产品进行商业秘密保护可以使公司在市场中占据优势；第二，作为一种无形资产，对保险产品采取商业秘密保护也可以确保公司资产不至流失，从而避免公司在知识产权领域的经济损失。

但是相较于优势，采用保护商业秘密的方式保护保险产品的不足之处也是明显的。具体体现在如下方面：

首先是诉讼难度大，成本高昂，周期较长。商业秘密作为一种原权尚且无法得到完全的保障，作为救济权的诉权就更无法得到保障。同时，保险产品本身就是一种十分重视时效性的金融产品，如果诉讼成本高、周期长，即便胜诉，救济效果也未必良好。

其次，从现阶段的司法实践来看，同样是知识产权侵权，被认定为侵犯商业秘密获得的赔偿数额普遍低于侵犯其他知识产权获得的赔偿数额。顺着上一条的思路，因为救济的不到位，有可能导致胜诉却无法得到相应的赔偿，或者即使得到赔偿，也无法完全弥补损失的情况出现。

三、适用专利法保护保险产品的优势

（一）保险产品的可专利性

知识产权领域的传统观点认为保险产品无法被授予发明专利。但是随着经济的发展，我国的保险行业亦在不断进步。同时，互联网时代的到来带来了“互联网+”战略下互联网保险业的兴起。而在实际中，保险的专利保护也主要集中在保护计算机软件领域，因此，保险产品实际已经满足了申请专利的要求。

1.保险产品具有技术特征。

从法律规定上讲，我国的专利权有三种客体，即发明、实用新型与外观设计。保险产品可以通过专利法进行保护，那么理论上保险产品便可被纳入任意一种专利权客体中。三种客体中与保险产品性质最契合的当属发明专利。根据我国《专利法》中的定义，发明本质上是一种新技术方案，所以理论上只要满足“新技术方案”这一定义的知识产权都可以申请专利。

那么，保险产品究竟属不属于“新技术方案”呢？首先，所谓新技术方案，是指为研究解决各类技术问题，有针对性，系统性地提出的新方法、新应对措施及新的相关对策。从上述定义来看，保险产品是针对消费者的投保需求设计的产品，应对的是消费者对未来不确定时间寻求保障的心理，在此定义下，新开发的保险产品完全符合“新技术方案”的规定，因此保险产品具有可专利性，可以采用《专利法》进行保护。

2.保险产品符合“专利三性”的要求。

首先，保险产品符合《专利法》中要求的创造性，也符合《审查指南》中规定的“突出的实质性特点”；其次，一项发明是否具有新颖性，一般通过与现有技术进行比较来判断，这一点也与美国《专利法》的看法一致；最后，专利的实用性是指专利必须能够实际运用，带来实际收益，依专利制度之本旨，攻克了其他技术人员无法攻克之技术难题的人理应因此取得专利权，否则专利制度便难言公平。

1996年，美国专利与商标局发布了《与计算机相关的发明的审查基准》，据此与计算机程序有关之发明可申请发明专利。因此在美国很多用于支持保险创新产品和服务的计算机系统受到专利法的保护。

但是在我国，计算机程序的相关发明在认定上存在一定程度的模糊不清，因此也导致了实务中的相关案件无法得到妥善解决。在北京蓝德凯悦科贸有限公司诉五洲（北京）保险经纪有限公司等计算机软件开发合同纠纷一案中，原告蓝德凯悦公司称，2015年6月4日，原告与被告五洲（北京）保险经纪有限公司签订《战略合作框架协议》，2015年6月10日，双方又签订了《中国汽车后市场三网融合智能服务平台车车通端口对接合作协议》，双方约定合作开发“车车通”APP，原告为被告提供“车车通”APP“我要上车险”对接端口等，被告为原告提供保险产品，进行软件部分开发等。合同签订后，原告如期完成了APP开发并试运行，但由于被告拒绝履行其开发“我要上车险”模块、提供保险产品等义务，致使原告的“车车通”APP无法最终上线推广，丧失了最佳的市场机会以及已经议定的投融资等，造成原告重大损失，因此要求被告承担该损失。本案中所涉及的被告依照约定应当为原告提供的保险产品便未涉及任何性质的认定，也未提及对涉案保险产品运用任何知识产权手段进行保护。虽然上述案件以原告撤诉结案，但是本案也足以说明我国并未将计算机程序视作发明专利，此处仍存在较大的立法空白。

（二）我国保险产品专利保护的现状

根据最新版《专利审查指南》的规定，我国现有的专利保护体系中可以涵盖保险产品。因此理论上保险公司开发的保险产品，甚至是保险商业方法都能够通过申请专利的方式获得法律保护。但是在现实中，由于权利人的维权意识较为薄弱、法律尚未完善、法律的可操作性不强等诸多原因，几乎各种形式的知识产权受保护程度都不如有形权利，其中保险方面的侵权行为在知识产权侵权领域的问题更是突出。

国家知识产权局公布的统计数据显示，截止到2015年，我国法院发明专利相关案件的受案数量为968251件，同比增长20.9%。与国外相比，数量上占了绝对优势，且增速较快。案件数量的增多固然可以反映权利人维权意识的增强，但是也表明侵权行为的防治工作存在巨大缺陷，才需要将纠纷堆积至法院——在保险公司申请的专利中，归属于中资保险公司的数量不足20%。大量的专利被外资公司抢先申请，技术含量较高的专利的申请，中资公司更是寥寥无几。

另外，由于保险的公开性，保险产品与保险服务的同质化现象也十分严重。这种同质化主要体现在保险产品的主要条款雷同、创新性不足、险种抄袭等方面。这些问题在我国目前的法律框架下都尚未得到妥善解决。

（三）域外经验的借鉴

通过分析域外在保险产品知识产权保护方面的规定，首先可以起到了解与学习的目的，同时亦有利于查漏补缺，发现我国现行法中的不足。更重要的是能够取之精华为我国所用，从而切实保护权利人的合法权益。

1.美国。

美国专利与商标局提供的数据表明，该国保险行业截止到2008年已申请了95项专利，其中绝大部分为商业方法专利，并集中于计算机系统相关领域。因此在美国，保险知识产权保护的立足点在于商业方法而非发明专利，因此在商业方法方面拥有较为完善的规定，保险企业是可以申请商业方法专利的。但是，即使发达如美国，保险企业就其保险产品申请专利特别是申请商业方法专利仍是新鲜事物，而且从企业的角度来看，在美国拥有最多专利的企业也并非保险公司。

2.欧盟。

与美国不同，欧盟在知识产权保护领域的规定更为严格。在欧盟，申请专利需要同时满足新颖性、创造性和工业应用性的要求。但是近年来，欧盟曾经严苛的原则有了些许松动，这种松动表现在欧盟正在放宽对计算机软件及商业方法专利申请上的限制上，这也给保险产品的专利申请提供了可操作的余地。

3.日本。

在State Street Bank v.Signature Financial Group一案开创商业方法申请专利的先例后，日本专利局对商业方法不能申请专利的强硬态度发生了转变。甚至于2000年11月公布了《商业方法专利政策》。从此以后日本增加了商业方法专利的审查标准，方便了相关技术成果的专利申请。修改后的指南将商业方法纳入调整范围，规定商业方法可以作为与软件有关的专利获得专利授权。

四、对我国保险产品专利保护的建议

基于我国保险产品专利保护的现状，针对我国保险产品的专利保护提出如下建议。

（一）通过行政手段对保险产品的保护予以支持

市场监管是政府的职责，政府有保护市场健康良性发展的义务。早在20世纪，中国人民银行便颁发规定规范保险行业，但由于种种原因，该规定并未实际落实。但是，通过行政手段对保险行业进行管理是起效最快，且效果最为显著的方式。政府与政府机关可以发挥职能在保险产品的专利保护、设置新险种保护期、给予创新型保险企业税收优惠等方式上促进保险产品的专利保护，此举一来可以充分调动保险公司与创新主体的积极性，使之开发出更多新型的、具有技术含量的保险产品；二来可以活跃保险市场，增强我国保险产品的国际竞争力；最后也有利于政府职能的完善，可谓一举多得。

（二）完善专利权立法，将保险产品作为专利法明确保护的对象

即使现行法框架下，我国专利机关对商业方法专利也并非绝对排斥，只是现如今的中国，还未形成与飞速发展的经济相适应的法律体系。典型的例证即为我国的《民法典》直到此时尚未完全被制定出来。此类情况在保险行业同样常见，虽然我国保险行业普遍越来越重视对自身产品的知识产权保护，但却少有公司会真正向专利机构申请独占性权利，这也是由于法律不健全，行业尚未形成强烈的法律意识所致。因此，应当完善立法，填补空白。

至于完善法律的具体过程，首先可以在法律审议的过程中加入金融保险领域的专业人士。立法应当考虑的问题不止法理，尤其在具有一定专业性的领域，更应当听取本专业人士的意见，从而提高法律的可操作性。其次，由于法律应当具有稳定性，但是保险产品专利保护的现实问题又亟待解决，因此可以通过出台司法解释的方式，既不留下法律空白，也可以不导致法律体系发生重大变动，维护法律的稳定性。

（三）提高全社会的知识产权保护意识

一般而言，类似我国的发展中国家在知识产权保护领域较之发达国家均存在一定程度的不完善。这种不完善一般由以下原因导致：首先，众多发展中国家的知识产权保护并不像有形财产（如物权、债权）般深入人心，因此人们普遍缺乏保护意识；其次对于普通大众而言，知识产权的保护似乎不涉及切身利益，短期内也不会产生显著影响。这些现状无疑会影响知识产权的法律保护，鉴于此，提高全社会的知识产权保护意识迫在眉睫。

作为发展中国家的我国，虽然在知识产权保护领域的整体水平低于发达国家，但鉴于各国均有各自独特的国情，适合发达国家的制度不一定与我国的水土相服。因此，我们不应一味照搬发达国家的专利制度，而是应当结合我国国情规定适当的专利制度。而我国知识产权保护中的突出问题便是社会意识层面的亟待提高，全社会甚至是权利人本身都尚未树立清醒的权利意识。应当意识到，给予创新者充分的专利权保障，对创新者本身来说也是一种鼓励与保护，从而可以激发创新者的创造动力，提高我国产品在国际上的竞争力。另一方面，良好的知识产权保护机制与环境也有利于我国吸引外资与加快高新技术引进，对于刺激国内就业，提高我国生产力水平和促进产业结构调整都具有重大的意义。

此外，全社会知识产权保护意识的提高，对于推动保险业贯彻实施创新驱动发展战略具有重大意义。庞大的不饱和市场需求期待着保险产品的创新，而层出不穷的新型保险产品又亟待进行专利保护。此外，加强保险产品的知识产权保护也是一种国际趋势，我国也应当适应这种趋势，为推动保险业创新发展营造良好环境，促进保险行业稳定健康发展，进而满足保险消费者的需求，使整个行业最终形成一种良性的发展。