聂帅　孙玉芸

摘 要 “不良影响”条款规定在我国《商标法》第10条第1款第8项，是该项的兜底条款，且该项又为其所属第1款的兜底条款;当商标注册或使用行为对公共利益造成损害，但又不属于“有害社会主义道德风尚”的范围时，“不良影响”条款亦可作为第10条第1款的兜底条款对公共利益进行保护，具有“双重兜底”的性质。“不良影响”条款的内涵与外延皆不清晰，具体适用该条款时，应注意“不良影响”是指标志的使用会产生不良影响，仅损害特定民事主体利益不适用“不良影响”条款，并将“不良影响”条款与“不得侵犯他人在先权利”条款区分开来。

关键词 “不良影响”条款 兜底条款 公共利益

基金项目：江西省社会科学研究规划项目“商标注册禁止事由研究”（项目编号17FX04）。

作者简介：聂帅，南昌大学法学院研究生，研究方向：知识产权;孙玉芸，南昌大学法学院副教授，博士，研究方向：知识产权。

中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.12.086

2020年2月7日，“新冠肺炎”最美逆行者武汉市中心医院医生李文亮在抗击疫情工作中不幸感染，经抢救无效去世。英雄逝去，举国哀悼！然而，自李文亮医生去世的当天起，“李文亮”便陆续被诸多公司申请注册为商标。2月28日，商标局发表声明称，新冠疫情期间，将“李文亮”作为商标使用或者注册，容易产生重大社会不良影响，对“李文亮”相关商标注册申请依法予以驳回。①对于此次的商标注册事件，不能排除部分申请人想通过“蹭热度”的方式来获取商业利益，但更本质的原因则为商标法“不良影响”条款适用范围的不确定性，而这种不确定性直接导致了申请者对商标注册的允许范围存有各种各样的“迷信”。为破除这种“迷信”，对商标法“不良影响”条款适用范围作进一步的界定尤为必要。

一、仅损害特定民事主体利益不适用“不良影响”条款

《商标法》第10条第1款第8项规定，“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的标志不得作为商标使用”。就“不良影响”而言，通常认为，它是一个仅适用语义学解释难以明确其含义，内涵与外延皆不清晰的法律概念，但若结合体系解释和客观目的解释方法，分析该条款在商标法体系中的位置、与其他条款之间的联系以及该条款的客观立法目的，“不良影响”应指对“社会公共利益产生不良影响”。

（一）“不良影响”条款旨在保护公共利益

“不良影响”是指对“社会公共利益产生不良影响”，仅对特定民事主体利益的损害不属于“不良影响”条款的调整范围。这一观点在相关司法解释中亦有体现。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第五条规定，所谓不良影响，是指商标标志或者构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响，而公共秩序本身可理解为另一种形式的公共利益。所谓“公共利益”是指公共的利益或者一个社会群体的共同利益，与个人利益或私人利益相对。然而，对公共利益的解释并非通常理解的这般容易。公共利益是一个非常重要且使用频率较高的法律概念，在我国宪法及宪法相关法、刑法、民商法、行政法、经济法、社会法以及诉讼与非诉讼程序法七个法律部门中都有体现，且在不同的部门法律规范中表现形式也多有不同，内容复杂多变，适用范围不易界定，是一个“不确定的法律概念”。在不同的法律规范和不同的情形中，公共利益的含义往往是不同的，亦表现出不同的价值追求，如我国刑法和民法中公共利益的含义和立法的追求价值表现出了一定程度上的差异性。在刑法中，“不良影响”多表现为行为对国家、社会或者他人人身或财产产生严重侵害，造成非常严重的后果和影响。而在民事法律中，“不良影响”则多表现为违背公序良俗的一些行为，此类行为造成的后果则相对轻微。因此，不宜也难以对公共利益在满足所有的法律规范立法目标的基础上给出一个统一且恒定不变的概念，而应根据不同法律规范对立法目标追求的不同，进行个别和具体的规定。然而，和很多法律规范一样，我国商标法律法规也未对商标法上公共利益的概念及判断标准等作出具体的解释与规定。尽管缺乏法定解释，但仍有学者在深入研究的基础上对商标法中公共利益的概念和适用范围作出了较为准确的学理解释，并认为商标法中的公共利益是指与商标权的注册与使用密切相关的不特定多数人的利益。②该解释虽不具有法律上的约束力，但对公共利益的界定具有一定参考的价值，为实践中诸多问题的解决提供了视角，如“导致公众发生混淆并误认”是否损害公共利益。实践中通常认定“导致公众发生混淆并误认”有损消费者利益且易破坏市场竞争秩序，属于有害公共利益的范畴。但很显然，该种做法是片面的，以偏概全的，因为“导致公众发生混淆并误认”并不必然损害公共利益。

（二）仅对特定民事主体利益的损害，不应适用“不良影响”条款

通过对公共利益的含义的解读可知，“导致公众发生混淆并误认”只有在损害不特定多数人利益的情况下方可认定为损害公共利益，仅损害特定民事主体利益而不涉及对公共利益的损害并不属于“不良影响”条款的适用范围。实践中将“不良影响”条款扩大适用于该类行为，显然是未能将商标法中的“不良影响”与通常意义的“不良影响”区分开，这是背离商标法立法初衷的。商标的注册或使用行为是否损害公共利益，可从该行为是否损害相关公众中不特定多数人利益的角度来进行判断。与损害公共利益不同，仅损害特定民事主体利益是商标禁止注册的相对事由，因商标法对其另有规定，故不应由“不良影响”条款调整，以避免对“不良影响”条款适用范围的过度扩张。例如，将“马云”商标使用在豪华游艇、豪车等商品上，消费者可能会将该商品与知名企业家马云先生联系起来，产生一定程度的混淆误认，但鉴于该类商品的价格，消费者并不会因此种混淆误認而影响到自己的消费决定。对“马云”商标的使用尽管引起了公众的混淆误认，但并没有损害商标法意义上的公共利益，而仅损害了马云作为特定民事主体的个人利益，如对该行为适用“不良影响”条款，将不适当的扩大“不良影响”条款的适用范围。

由此，我们也可看出，“不良影响”条款的适用与商标注册或使用的主体有关。商标的注册或使用是否会产生“不良影响”一般不会因商标注册或使用的主体不同而有差别，比如任何人将“王八羔子”“小三”等申请商标注册或作为商标使用都会产生不良的社会影响。③但仍有部分商标的注册或使用行为是否会产生“不良影响”与商标注册或使用的主体有关。比如，在此次“新冠肺炎”疫情期间，一些公司将“钟南山”“火神山”“李文亮”等申请商标注册的行为便损害了公共利益，引起了社会各界的指责，产生了非常不好的社会影响。但若此次申请商标注册的主体是钟南山本人、火神山医院、李文亮近亲属等，则不存在损害公共利益的可能，也不会产生不良的社会影响。再如，《商标审查及审理标准》第一部分第九项之（五）规定，在不损害其他宗教活动场所利益的前提下，宗教团体和经其授权的宗教企业以专属于自己的宗教活动场所名称作为商标申请注册的，不认定为具有不良影响。但若非宗教团体或其授权的宗教企业将专属于该宗教活动场所名称作为商标申请注册的，则容易认定为损害宗教信仰，从而产生不良影响。少林寺、灵隐寺将自己的寺名注册为商标会被认为是具有风险防范意识，而其他民事主体若将其注册为商标显然有害宗教情感，故否认“不良影响”条款的适用与商标注册或使用的主体有关明显是不成立的。

二、“不良影响”应指标志的使用会产生不良影响

（一）《商标法》第10条第1款前7项中的标志之所以不允许注册，是因为使用会产生不良影响

从《商标法》第10条第1款的内容来看，无论是前5项对官方标志和机构标志的保护，还是第6项对民族歧视性标志的禁止，亦或是第7项对欺骗消费者行为的规制，无不透露出其保护公共利益的本质：使用这些标志是对社会有害的，所以不允许使用和注册。首先，该款前5项描述的主要是国家、国际间组织、官方机构相关的标志，因其涉及的皆为公众的核心利益，具有高度敏感性、易辨别性等特点，实践中较少会将该类标志申请注册为商标。因为，任何人将“国务院”“中央军委”等申请注册为商标并使用，都会被认为是有损国家利益的。其次，第6项中“民族歧视性”是指商标的构成要素，如文字、图案等带有对特定民族进行贬低、丑化、蔑视或者其他有损民族平等的内容。对于该项中“民族”应作广义的理解，应当包括世界上所有的民族、种族，而不应局限于我国的民族。需要指出的是，并非商标申请涉及到民族的名称、标志等都属于“民族歧视性”的范围，如在婴儿全套衣上申请注册“印第安人”的商标就不具有民族歧视性，但若将“印第安人”注册在小便池上则具有民族歧视的含义。在判断某一商标是否具有“民族歧视性”的情形时，应当综合考量该商标的使用是否包含贬低、丑化、蔑视或者其他不平等看待该民族的情形。最后，对于第7项中的带有欺骗性的标志，《商标审查及审理标准》规定，商标带有欺骗性主要包括三种情形：第一，对商品的质量等特点的描述与实际不一致，导致公众发生混淆的，如“健康烧烤”商标的使用;第二，对商品的描述易使消费者对商品的生产者产生混淆误认，如在商品标志中的企业名称与实际企业名称不一致;第三，易使消费者对于商品的产地产生混淆错认的，如在上海生产的粽子贴上嘉兴粽子的商标。商标是否带有欺骗性，与商标使用者的主观意图无关，而与事实上是否有误导消费者消费，损害其利益的情形。由于商标本身具有广告宣传功能，对商品或服务质量等为一定限度的夸大宣传并不违法，如“永久”牌自行车;但若在仿金制品上使用“24K”，在普通电脑显示器或者电视机上使用“4K”，结果则是否定的。④总之，在判断是否带有欺骗性时，应判断该标志是否会在质量等特点或产地上误导消费者，使其在错误的认识基础上进行消费，并损害其利益。因此，从《商标法》第10条第1款前7项中的所有标志来看，其之所以不允许注册，乃是因为使用这些标志会对国家或社会产生不良影响。

（二）“不良影响”条款中的“不良影響”也应指标志的使用产生不良影响

从我国《商标法》第10条第1款的立法体系来看，“不良影响”条款是该款第8项的兜底条款，即“有害社会主义道德风尚”条款之兜底条款，且该项又为其所属第1款之兜底条款，具有“双重兜底”的性质，当商标注册或者使用对公共利益造成损害，而又不适用“有害社会主义道德风尚”条款时，“不良影响”条款可作为兜底条款而成为保护公共利益的最后一道壁垒。因此，作为《商标法》第10条第1款的“兜底条款”的“不良影响”条款，其应当与《商标法》第10条第1款前7项一样，是指标志的使用会产生不良影响的情形。且该条款是在穷尽其他条款仍不足以预防或规制有害公共利益的商标注册或使用行为时方才适用，在其他条款能够调整的情况下时应尽量不适用“不良影响”条款，这是其作为“双重兜底”条款的性质决定的。如《商标法》第10条第1款前7项并未规定不能将各省、自治区、直辖市的地图轮廓作为标志使用，但显然将各省、自治区、直辖市的地图轮廓作为商标使用将对社会产生重大不良影响，因此如果此类标志申请注册，商标局应该适用第8项规定的“不良影响”条款，不予核准注册。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第5条的规定，“不良影响”条款的适用仅关注商标或其构成要素是否具有不良影响的情形，对商标的使用行为是否具有“不良影响”则没有提及。然而也有观点认为，“不良影响”条款的适用不仅要考虑商标或其构成要素是否具有不良影响，还应考虑商标的使用行为是否会产生不良影响。如马一德教授认为，对标志自身及其构成要素会产生不良影响的，则不能作为商标申请注册并使用;而标志自身不具有不良影响因素，但对该标志的使用会产生不良影响的，该标志亦不能申请注册为商标。⑤本文认为，无论是用于区分商品或服务来源以发挥其识别功能，还是传递商品或服务良好品质的讯息以积累商誉，都离不开商标的注册和使用。实践中存在诸多标志，自身及其构成要素无任何不良因素，但对该标志的使用则会产生不良影响，“不良影响”条款适用于商标的注册和使用行为，既可避免其适用范围的过分狭窄，还可商标立法的完善提供助力。司法实践，其实亦有法院持此观点。如在“希望杯”商标案中，终审法院认为，“不良影响”是指商标自身及其构成或者商标在对应的商品或服务上的使用会对我国的政治、经济、文化等公共利益产生消极、负面的影响。⑥在学界，亦有观点对此表示赞同，如李琛教授认为，考虑某一商标是否会具有不良影响，应在个案适用中进行把握，对“不良影响”条款的解读不应狭隘地理解为只考虑商标标志的符号构成，而不考虑商标在指定的商品或服务上的使用情况”。⑦

三、“不良影响”条款应与“不得侵犯他人在先权利”条款区分开来

商标注册的禁止事由可分为绝对事由和相对事由，其中第10-12条规定了商标禁止注册的绝对事由，商标禁止注册的相对事由则规定在第13、15-16、30-32条。⑧商标禁止注册的绝对事由是指商标的注册会对公共利益产生不良影响而绝对不允许注册;相对事由则是指商标的注册会损害特定民事主体的利益而不允许注册。⑨绝对事由是基于对商标法上公共利益保护的考量，任何人都可以请求宣告商标无效，商标局也可自行宣告。“不良影响”条款就是指损害公共利益的标志不能注册。相对事由是基于对在先权利人特定民事主体利益保护的考虑，只有在先权利人或者利害关系人可以请求宣告商标无效，商标局不能主动宣告。“不得侵犯他人在先权利”条款就是指申请注册的标志不能侵犯他人在先权利，损害特定民事主体利益。因此，在区分“不良影响”条款和“不得侵犯他人在先权利”条款时，应首先明确“不良影响”条款是商标禁止注册的绝对事由，而“侵犯他人在先权利”条款则是商标禁止注册的相对事由，二者分别对应不特定多数人的共同利益和特定民事主体的个人利益，且在适用范围和适用对象上没有交叉，具有互斥的关系。在适用“不良影响”条款时，应严格界定其适用范围，不能将其适用在侵犯他人在先权利的行为上，以避免“不良影响”条款的滥用。

然而，当商标注册或使用行为同时损害了公共利益和特定民事主体利益时，绝对事由和相对事由谁优先适用呢？笔者认为，为兼顾商标法对公共利益和特定民事主体利益的保护，减少公权力对市场竞争的过度干预，对同时损害公共利益和特定民事主体利益的商标注册或使用行为，除公共利益的保护具有一定的紧迫性外，可优先适用相对事由予以调整，但在先权利人或利害关系人放弃或怠于行使权利或者相对事由的调整达不到同时保护公共利益的情况除外。例如，将“小屯山”作为商标在商品上使用，同时损害了公共利益和小屯山医院作为特定民事主体的利益，在非紧急情况下市场监督管理部门只有在小屯山医院放弃或者怠于行使权力或者行使权力达不到同时保护公共利益的情形下才可以对该行为进行处理，而不应直接行使公权力对该类行为进行惩处，以避免行政权力对自由市场的过度干预。然而，商标局直接适用“不良影响”条款驳回注册申请的做法是否恰当呢？笔者认为，商标局对“不良影响”条款的适用是恰当的，理由如下：首先，将“李文亮”申请商标注册的行为损害的不仅为李文亮近亲属的民事权益，同时还因对全国人民万众一心抗击疫情的局势造成了消极、负面影响而损害了公共利益，这是“不良影响”条款适用的前提。其次，疫情期间对该行为的制止具有一定的紧迫性，商标局主动适用商标禁止注册的绝对事由予以调整并无不当。最后，将“李文亮”申请商标注册的行为客观上造成了消极、负面的影响，当该行为不属于商标法其他条款调整的范围时，商标局对“不良影响”条款的适用无疑是准确的。

四、结论

为防可能伤害道德感情的商标无止尽地波及更多公众，规避将来可能发生的法律风险以及克服法律体系的机械性，商标法“不良影响”条款对道德伦理观念等社会公共利益的保护具有非常重大的意义。在“不良影响”条款发挥其保护公共利益等积极作用的同时，也因其自身概念的抽象性与不确定性而造成实务中对该条款的过度使用，甚至滥用。因“不良影响”条款对未来可能发生的损害公共利益的行为进行了规制，故法律条文甚至是相关研究都无法将该条款的具体内容逐一列举，亦或是给出一个明确的界定。但对该条款深层次、多角度的解释与研究，最大限度的明确其适用的情形与边界，对促进实务中该条款恰当的、不偏不倚的适用極具意义。

注释：

① 国家知识产权局商标局.严厉打击与疫情相关的恶意商标注册申请行为[EB/OL].http：//gov.eastday.com/zscq/mtjj/n2513/ u1ai25242.html，2020.02.28/2020.03.02.

② 黄汇.商标法中的公共利益及其保护——以“微信”商标案为对象的逻辑分析与法理展开[J].法学，2015（10）：74-85.

③ 袁博.商标法中“不良影响”条款的使用规则[J].中华商标，2015（12）：41-43.

④⑧⑨ 王迁.知识产权教程[M].北京：中国人民大学出版社，2016：426，404.

⑤ 马一德.商标注册“不良影响”条款的适用[J].中国法学，2016（02）：227-239.

⑥ 北京市高级人民法院（2012）高行终字第870号行政判决书.

⑦ 李琛.论商标禁止注册事由概括性条款的解释冲突[J].知识产权，2015（08）：3-9.