秦昕

摘 要：建筑企业承包制下项目承包人侵占、挪用财物行为的定性，在于其主体身份和财物归属的判断。项目承包人的主体身份，不以劳动关系为标准，只要具有经手管理财物的实质可能，即使未经建筑企业的合法授权，也具备成立职务犯罪的主体要件。工程项目资金的归属，原则上属于建筑企业，但项目承包人与建筑企业有明确约定，项目承包人垫付范围内的资金，结算后属于项目承包人所有的资金除外。

关键词：建筑企业;职务类犯罪;项目承包人;项目资金

中图分类号：D924.3        文獻标志码：A      文章编号：1673-291X（2020）30-0149-02

内部承包制是建筑企业运营的常见形态，项目负责人侵占、挪用工程项目资金的行为时有发生。建筑企业内部承包制下职务类犯罪认定的疑难点，集中体现为项目负责人侵占、挪用工程项目资金行为的界定[1]。项目负责人构成职务类犯罪与否的关键，一是行为人的主体身份，是否属于公司、企业人员;二是涉及款项的性质，能否认定为单位财物。

一、内部承包制下职务类犯罪的主体

建筑企业内部承包制，通常表现为建筑企业承接工程后，不自行组织施工，而是将工程交由内部分支机构、职能部门或企业员工负责。建筑企业以内部承包方式将工程交由“企业员工”承包的情形十分复杂，项目承包人能否认定为职务类犯罪的主体也不尽相同。

（一）项目承包人：不以劳动关系为标准

内部承包有别于法律法规明确禁止的非法转包、违法分包及挂靠等违法行为的关键，就在于承包人具有“企业员工”身份。职务类犯罪与“企业员工”身份相契合，内部承包人因同时兼具“企业员工”身份，将其纳入职务类犯罪的主体范围“公司、企业或其他单位的人员”并无不妥，一旦发生利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有的情形时，完全可依据相关规定予以惩处[2]。

但实践中由具有劳动法意义上的“企业员工”作为项目承包人的情形并不多见，而承包人是否属于职务类犯罪的主体，也不以劳动法为依据，不以劳动关系为标准。究其原因，职务侵占罪、挪用资金等是侵犯财产罪的一种，其立法初衷旨在对公司、企业或其他单位财产的保护，与盗窃罪、抢劫罪等其他侵犯财产犯罪的区别，是犯罪手段的不同——“利用职务上的便利”[3]。职务侵占罪主体限于“公司、企业或其他单位的人员”，不是基于对特定身份的考量[4]，而是考虑到往往只有企业人员，才具有利用职务便利进而侵占企业财物的可能性。因此犯罪主体不局限于劳动法意义上的企业员工，只要行为人具有经手、管理单位财产的职务，在实质意义上能够利用职务上的便利[5]，如经建筑企业合法授权，就应当肯定其具备成立职务侵占罪的前提和基础。

不少地方的实务操作规范可印证这一点，如江西省《建筑施工领域相关犯罪案件若干问题的会议纪要》明确，建筑企业通过内部承包协议等方式，授权项目承包人管理工程项目或以建筑企业名义对外经营，项目承包人利用职务便利占有建筑企业财产的，可以成为职务侵占罪的主体。浙江省《关于审理建筑领域职务犯罪和经济犯罪案件若干问题的解答》更提出“授权型项目经理”概念，明确其可成为职务侵占、挪用资金等职务类犯罪的主体。

（二）未获合法授权：以具有经手管理财物的实质可能为限

与建筑企业不具有劳动关系的项目承包人，在负责工程项目管理过程中，需经建筑企业合法授权，方能有效对外代表企业从事经营活动。而实践中，有的建筑企业为规避经营风险，虽与项目承包人签订内部承包协议，实际上也由该项目承包人组织施工，但并不依法授权其以企业名义对外开展经营活动。甚至一定程度上，对外不承认工程项目或项目承包人的身份。而项目承包人出于经营管理工程项目的需要，即使在未经企业合法授权的情况下，也会出现以项目部名义对外开展经营，甚至私自刊刻企业印章以企业名义开展经营。

且不论私自刊刻印章等非法手段是否构成相应的刑事犯罪，考察非法获得授权的项目承包人能否构成相应的职务类犯罪，判断标准仍应是项目承包人是否具有利用职务便利侵占单位财物的实质可能[6]。由于项目承包人实际负责项目的经营管理，具有管理、经手项目财物的职务与便利，甚至因建筑企业默许以其名义对外开展经营活动，使项目承包人完全有可能利用职务便利侵占单位财物，应肯定其成立职务类犯罪的可能。

此外，最高人民法院有关伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员成立职务类犯罪的答复意见，可为肯定未经合法授权的项目承包人可能成立职务类犯罪提供重要参考。不难发现，最高人民法院肯定非法获得国家工作人员身份依然可能成立职务类犯罪的原理，也是考虑到即使获得主体身份的手段不合法，但其在事实层面具有利用经手、管理单位财物的职权，事实上也能够利用职务便利侵占单位财物，不能仅因其身份瑕疵或虚假而放纵犯罪。

（三）项目部其他工作人员：属于“其他单位的人员”

除项目负责人和受建筑企业指派在项目部任职的人员外，项目部其他工作人员大部分系项目负责人自主聘请的工作人员，其工资发放、人事管理等均由项目负责人统一管理，与建筑企业没有直接法律上的关联，不属于企业人员。项目部其他工作人员，主要从事与项目有关的工作，通常没有经手、管理企业财产的便利，甚少发生侵占、挪用单位财物的情形。

至于项目部其他工作人员侵占项目部财物的行为，《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》已经将职务类犯罪中的“其他单位”扩展，包括了为组织体育比赛、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织，故项目部其他工作人员亦有成立职务类犯罪之可能。

二、内部承包制下工程项目资金的归属

项目承包人涉嫌职务类犯罪的主要形式，就是侵占工程项目资金。而项目承包人侵占工程项目资金行为的能否构成职务类犯罪，在明确项目承包人主体身份外，便是工程项目资金的所有权归属，即工程项目资金是否属于“单位财物”。

关于工程项目资金的归属，理论上存在两种截然对立的观点：第一种观点主张，工程项目资金的所有权属于承包人。建筑企业与承包人的《内部承包协议》一般都是约定自主经营、自负盈亏，建筑企业只收取管理费等“稳盈”的承包方式，工程款虽然是经过建筑企业账户办理收支、结算，但仅仅是“过账”行为，工程款实际上是承包人通过垫资、经营所应得的利润和回报，建筑企业并没有实质投入，那么根据谁投资谁受益的角度分析，承包人才应当是工程款的所有权人。建筑企业通过其账户占用工程款仅仅是临时占有，最终工程款不论多少都需要支付给承包人。即使建筑企业认为工程款还未结算而不属于承包人所有，但结算与否不会改变所有权的本质，不因是否结算而导致所有权性质的改变。第二种观点主张，工程项目资金所有权属于建筑企业，根据合同相对性原理，与建设单位签订施工合同的主体是建筑企业，建设单位支付工程款的对象是建筑企业而非承包人，建筑企业与承包人之间的内部关系不影响建设单位向建筑企业支付工程款的基本义务。再者，建筑企业是工程项目最终的责任主体，一旦承包人由于资金、管理等原因无力继续施工逃避责任时，建筑企业不仅要承担起继续施工的责任，还要承担本应由承包人支付工人工资和材料款的义务，并且最终对工程项目的质量等负责。

上述两种观点从不同的角度论证其观点，各具合理性。但从职务侵占犯罪角度分析承包人侵占的工程款性质，还应从实质上把握被侵占的工程款的所有权归属。首先，参照地方实务操作规范中有关工程项目资金等财物权属的处理原则，原则上将工程款认定为建筑企业所有。工程款通常由建设单位支付至以建筑企业名义开设的银行账户之中，处于建筑企业实际且合法的控制之下，在无相反证据的情况下，该账户的所有款项均应认定为建筑企业所有。其次，约定优先原则，建筑企业与承包人就工程款归属和使用问题有明确的合同约定，按照约定认定。双方对款项归属明确约定，倘若发生承包人利用经手、管理工程款的便利，非法占有依约不属于其所有的工程款部分，应肯定其构成职务侵占犯罪之可能。最后，坚持实质归属原则，在一般性将工程款归属为建筑企业所有之外，结合实际，就确系承包人所有的资金，也应肯定其所有权。如：承包人在垫付资金范围内占有工程款的，不宜职务侵占论;垫付范围之外的资金，以工程结算节点为界，结算以前或无法进行结算的，工程款归建筑企业，结算以后的归承包人。

三、结语

项目承包人虽难以认定为严格意义上的“企业人员”，但因其与企业的密切合作，使之具备了经手、管理企业财物的实质可能，应充分其具备成立职务类犯罪的前提[7]。工程款的归属是判断项目承包人侵占该类财物行为的定性关键，抛开纷繁复杂的各类表象，探究工程项目资金的真正归属，是准确定性的不二法门。尽管我们在相当程度上肯定了项目承包人侵占工程项目资金成立职务类犯罪的可能性，但需注意的是，建筑企业与项目承包人之间存在剪不断理还乱的经济关系，在发生项目承包人占有工程项目资金时，绝不能直接将其定性为职务类犯罪，而应充分考察项目承包人与建筑企业之间的经济关系，避免将经济纠纷作为经济犯罪处理。

參考文献：

[1]  魏迪.工程领域刑事犯罪现状及防控建议[J].建筑，2020，（6）.

[2]  谢立新.职务侵占罪主体认定问题探微[J].广西社会主义学院学报，2011，（2）.

[3]  项谷，朱能立.单位内部人员非法占有本单位财物定性职务侵占与盗窃之界分[J].上海公安高等专科学校学报，2018，（6）.

[4]  郭泽强.关于职务侵占罪主体问题的思考——以对“利用职务上的便利”之理解为基点[J].法学评论，2008，（11）.

[5]  刘伟琦.职务侵占罪中“职务”范围的合目的性解读[J].当代法学，2015，（6）.

[6]  章志强.职务侵占罪中职务存在与否的实质判断[J].中国检察官，2019，（24）.

[7]  魏东.职务侵占的刑法解释及其法理[J].法学家，2018，（6）.