□王东明

(西北政法大学 义乌研究院，浙江 义乌 322000)

该课题以《中华人民共和国反恐怖主义法》(以下简称《反恐怖主义法》)和《刑法修正案(九)》颁布后至2019年12月份之间，M省司法系统处理涉恐怖主义、极端主义犯罪的27份裁判文书为分析样本，涉及恐怖主义、极端主义案件19起，具体研究对象(犯罪嫌疑人、被告人)19人。

一、对于研究对象的犯罪学分析

(一)犯罪主体特征分析

对裁判文书中犯罪嫌疑人(被告人)的基本特征进行分析，可以了解犯罪主体的主体共性特征。

1.研究对象的性别、民族情况

多数学者认为，性别是犯罪的一种主要的、持续性的相关因素，在恐怖犯罪中尤其如此。[1]在本研究中的19名分析对象中，男性18人，由此可见，男性是涉恐涉极端主义犯罪的绝对主力。民族方面，19名研究对象中18人为汉族，1人为维吾尔族。当前司法实践中，案件当事人属于新疆籍居民，大多采取移送新疆管辖审理的模式，加之发生在疆外内地省份的涉恐涉极端犯罪大多属于刑法第120条至120条之六的“纯正恐怖主义犯罪”(1)有学者提出，纯正的恐怖主义犯罪是指只能由单一恐怖主义犯罪构成的犯罪，不纯正的恐怖主义犯罪既可以由恐怖主义犯罪构成，也可以由其他普通的刑事犯罪构成。参见姚兰兰：《论我国恐怖主义犯罪与普通犯罪的适用冲突》(苏州大学2010届硕士研究生学位论文，第14页)。笔者认可“纯正的恐怖主义犯罪”和“不纯正恐怖主义犯罪”这样的分类，但认为所谓的纯正恐怖主义犯罪，是指刑法分则中直接以恐怖主义、极端主义命名，且一旦实施该类行为，即可被认定为《反恐怖主义法》中界定的恐怖主义和恐怖活动的犯罪。[2]，暴恐性犯罪极少，因而在民族分布上呈现出以汉族为主的特点。

表1 研究对象的性别

表2 研究对象的民族状况

2.研究对象的学历情况

学历并不能完全代表受教育情况，但是二者联系十分紧密。受教育程度的高低在一定程度上能够影响一个人的思维方式、行为方式、以及理性程度。因此对嫌疑人的受教育情况进行分析，对正确认识本罪的犯罪分子，并有针对性地提出建议十分有必要。通过对样本的阅读可知(见表3)，19名研究对象中，大学学历5人，约占总数的26%，高中(含职高)及高中以下学历共12人(包括小学学历1人，文盲1人)，约占总数的64%。

表3 研究对象的学历

3.研究对象的职业情况

一个人的职业身份，往往同其社会地位以及生活状况密切关联，对嫌疑人职业状况的考察也可作为应对恐怖犯罪的重要切入点。由表4可知，19名研究对象中机关职员1人，占总人数的5.3%；个体经营者5人，占总人数的26.3%，务工和无业人员共计13人，占总人数的68.4%。

表4 研究对象的职业情况

4.研究对象的年龄分布

年龄作为有效甄别和预防犯罪的一个重要参考因素，在分析犯罪人特征进而预防犯罪时具有重要作用。

由表5可知，在19名研究对象中，18～28岁8人，占总人数的42.1%；29～38岁5人，占总人数的26.3%；39～48岁5人，占总人数的26.3%；49～58岁1人，占总人数的5.3%。

表5 研究对象的年龄分布(2)因根据我国相关法律，年满18周岁为成年人，因此该统计的年龄段划分以18周岁为起点，十年为一年龄段。

5.小结

通过上述针对研究对象主体方面的分析，我国疆外内地省份涉恐、涉极端主义犯罪在犯罪主体上呈现如下特征：

其一，以文化水平偏低的中青年男性为主。由数据可知，此类犯罪中犯罪分子的受教育程度偏低，且绝大部分属于青壮年。文化水平偏低容易导致其对所获取物品的性质无法做出正确判断。青壮年男性精力旺盛，加之由于其畸形的崇尚阳刚之气，着重关注战争、暴力等极具视觉冲击性的场面，在一定程度上也为其接触涉恐涉极端信息提供了合理解释。

其二，工作稳定性差，无业和业余时间较多。网络成为其消磨时间的主要途径。根据获取判例的分析，绝大多数犯罪分子由于工作性质和学历等多方面原因，导致其工作的稳定性较差，流动性较强，具有较多空闲时间，无法很好地融入到所处的群体中去活动，内心情绪发泄途径不畅，精神生活方面的需要无法实现。加之随着智能手机的普及，网络成为其消磨时间的主要途径。大量的空余时间与精神世界的空虚相互作用，加之接触网络的便利性，辨别能力上有缺失，导致了此类群体成为涉恐涉极端犯罪的重点群体。

(二)犯罪动机分析

对犯罪分子的犯罪动机进行分析，除能够明晰其犯罪的诱因之外，对正确把握此类犯罪的性质，有针对性地制定治理及防范措施也有重要作用。其统计数据见表6。

表6 犯罪动机

由表6获取途径情况统计可知，研究对象中以寻求刺激为犯罪动机的有14人，占总人数的73.7%；具有经济诉求的有3人，占总人数的15.8%；企图参与恐怖组织进行所谓“圣战”的有1人，占总人数的5.3%。由此可见，目前寻求精神和感官上的刺激是内地省份涉恐涉极端犯罪人的主要动机。这说明疆外内地省份大部分涉恐涉极端的犯罪分子没有分裂国家的政治图谋，犯罪动机较为单一，这是与发生在我国新疆地区的涉恐、涉极端主义犯罪最大的区别。

(三)案件地区分布特征分析

对涉恐涉极端犯罪案件在地区分布上的特征进行实证分析，进而得出此类案件在地理上的分布特征，对相关地区在此领域进行有针对性的治理活动，做好事前防控具有重要意义。本次研究对象中涉及到的19起案件，在地域管辖上均属于犯罪地管辖。具体涉及区域统计数据见表7。

表7 涉及区域

由表7涉及区域情况统计可知，发生在M省的19起案件分布在该省的六个地级市，其中两个副省级城市H市和N市共发生相关案件13起，占总数的68.4%。这说明城市的经济发展、交通、人口流动等多种因素的综合叠加，与内地省份涉恐涉极端犯罪存在一定的正关联性。

二、刑事法律适用分析

(一)涉及罪名及判处刑罚情况分析

犯罪行为所涉及的罪名和被判处的刑罚情况是实证分析的一个重要组成部分，其统计数据见表8、表9。

表8 涉及的罪名

表9 判处罪名及处罚结果

1.所涉罪名分析

由表8关于涉及罪名的情况统计可知，内地省份涉恐涉极端主义犯罪所涉及罪名主要集中在两个罪名：一是非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，二是宣扬恐怖主义、极端主义罪，共有14起，占总数的73.7%。此类犯罪比例之所以如此之高，原因是其犯罪行为主要是通过互联网进行的，互联网的便利性加之犯罪主体职业、学历、性别等多方面的因素，综合导致了此类犯罪在该省甚至国内各省(新疆除外)所办理的涉恐涉极端犯罪的比例中居高不下。其次是编造、传播虚假涉恐信息类共计4起，占总数的21%，从主观上分析，此类犯罪分子在主观上并不具有恐怖主义图谋，而是将其作为实现非法诉求、报复社会的途径而已。

2.判处刑罚的分析

对于判处刑罚的分析，如果单纯通过对判处各类刑罚的数量和刑期的长度进行量的分析，并不能很好地反映出各地法院针对不同犯罪在量刑上的特征。因此在刑罚的分析部分将采用以罪名为标准的分类方法，讨论同一(类)罪名中，犯罪分子被判处刑罚的情况。具体统计数据参照表9。

通过上述对涉及罪名以及被判处刑罚两个方面的分析，我们可以归纳出以下共性：

其一，涉及罪名较少且相对集中。涉及罪名较少，是因为目前我国涉恐、涉极端犯罪具有明显的区域分布特征，我国内地省份并不具备此类犯罪大规模发生的各种基础。罪名相对集中，主要集中为非法持有、宣扬和编造虚假恐怖信息等类别犯罪，原因是这些犯罪具有“网络犯罪”的显著特征，在犯罪的动机上不像参加恐怖主义罪等纯粹的恐怖主义犯罪那样具有特别明显且强烈的分裂图谋，而是具有多重性。在涉及的犯罪中，犯罪人的动机主要有：(1)在精神空虚状态下对网络上刺激性、冲击性较强信息的强烈推崇，以及试图通过对此类信息的转发实现自己在现实中无法实现的“社会认可”并借此实现“自我价值”。(2)试图借以实现非法诉求或者盈利，行为人试图利用虚假涉恐信息引起相关部门的重视，并以此相威胁企图达到实现非法诉求的目的。

其二，社会危害性是判处刑罚的核心尺度。在对被判处的刑罚的分析中，明显具有三个层次：非法持有类、宣扬类、编造虚假恐怖信息类呈递进关系。具体表现在刑期的递进和缓刑向实刑的转换以及罚金的逐步增加。非法持有类犯罪中，被告多被判处了缓刑，原因在于此类犯罪是抽象危险犯，相比于实行犯，社会危害性较小；宣扬类犯罪中，被告则大多数被判处实刑，因为在实行行为上，此类犯罪已经对法益产生了现实的危害，具有一定的社会危害性；编造虚假恐怖信息类犯罪中，被告均被判处实刑且刑期相比宣扬类犯罪更高，原因在于此类犯罪在社会危害性方面更为严重，在一定程度上造成的恐慌以及公共资源的巨大浪费，故判处的刑罚更为严厉。

(二)法律适用中存在的问题

1.案件管辖方面存在的问题

在级别管辖方面，依照《刑事诉讼法》的规定，恐怖活动犯罪案件由中级人民法院管辖，但在该省办理的涉恐案件中，有3起均诉至基层法院，且基层法院未对管辖提出异议，并做出了有罪判决。另外有3起案件则是在发现问题经协调后按照级别管辖移送中级人民法院审理，案件管辖存在不一致的情形。

在地域管辖方面，M省的恐怖主义、极端主义活动主要表现为“三股势力”人员不断潜入潜出，隐秘从事恐怖活动、极端主义活动，另外具有国际恐怖组织背景的人员在该省经商期间，实施教唆新疆少数民族人员实施暴恐活动，境内外恐怖组织及恐怖活动人员将该省Y地区作为恐怖资金的筹集地，恐怖活动的训练地等，因此当前发生的涉恐、涉极端主义犯罪多涉及到在该省及新疆两地均实施了恐怖主义行为的人员的案件。(3)此为课题组在公安、国安部门调研过程中获取的信息，相关数据无法反映在上文提到的19份判决材料中。对于此类案件，管辖权争议也是需要解决的问题。

2.暴恐音视频认定中存在的问题

暴恐音视频的认定中存在的问题主要表现在几个方面：(1)审定主体不明确。H市院、X区院审查的白XX参加恐怖组织、抢劫一案，被告人白XX陆续将手机中关于伊斯兰国的恐怖事件新闻报道、图片等发布在对外公开的QQ空间，并发表“说说”，表述了自己对IS的向往，寻求境外帮助以联系、参加IS组织。该案件最终协调由新疆新闻出版相关部门出具审读意见。而Y市院办理的陈XX通过网络翻墙软件登入境外网站，下载62部视频保存于电脑和手机内，并在QQ群里传播一部恐怖视频的案件，则由Y市公安局反恐大队出具审验意见。目前实践中，暴恐音视频审定基本由所办理案件辖区公安局的反恐大队出具，但能否由反恐大队出具，审定人员是否需要专业资质，在实践中都有不同的认识。(2)文书形式、格式各地存在差异，有的以暴力恐怖音视频内容说明书形式出具，有的以涉暴恐音视频的审查报告形式出具，有的则以审验意见书形式出具，内容与格式也有不同。(3)审定意见重结论而轻过程。审定材料缺少具体分析理由，多是给出结论性意见。如白XX参加恐怖组织一案中，审定部门出具的审读意见，仅有结论性的意见，并未对具体图片进行逐一的解读标注，也未对图片中涉及到的阿拉伯文字进行翻译，更未说明具体分析理由，这些都给办案部门审查判断证据造成困难。

3.对涉案人员是否要求具有犯罪目的存在争议

如在宣扬恐怖主义、极端主义罪中，是否要求行为人主观上必须具有“宣扬”的目的，对此实务界存在不同的认识。一种意见认为宣扬恐怖主义、极端主义罪是行为犯，主观目的不是定罪的必备条件，只要行为人实施了制作、散发恐怖主义、极端主义物品的行为即可构罪。H市黄XX案中，黄XX基于炫耀电脑技术、满足虚荣心和好奇心的目的而传播暴恐音视频，仍被判处构成宣扬恐怖主义罪。另一种意见认为，必须要求宣扬恐怖主义、极端主义的行为人具有宣扬恐怖主义、极端主义的主观目，如果缺乏宣扬目的，仅仅制作、散发恐怖主义、极端主义物品，不能认定为构成该罪。

4.入罪与量刑标准不明确，实践中难以把握

一方面，《反恐怖主义法》第80条列举了一系列涉恐、涉极端主义的行为，并规定情节轻微，尚不构成犯罪的，由公安机关处十日以上十五日以下拘留，可以并处一万元以下罚款，由此说明是否情节轻微是涉恐、涉极端主义行为罪与非罪的区别。(4)《刑法》第13条“但书”的表述为“情节显著轻微，尚不构成犯罪的……”，这里表述虽然有所差异，但笔者认为应该做统一理解，即《反恐怖主义法》中的“情节轻微”应该理解为《刑法》中的“情节显著轻微”。另一方面，刑法规定的多个涉恐、涉极端主义罪名中，都以“情节严重”作为法定刑升格的标准，但对于何为情节轻微、情节严重，缺乏明确的标准，实践中难以把握。

5.地区间量刑存在一定的失衡

已经做出裁判的案件中，同一罪名且犯罪情节基本相同的案件，在不同地市法院的最终判决结果出现较大的差异，有的判处被告人缓刑，而有的则判处被告人实刑，如N市闻X案与Y市陈XX案，两人所持有的视频数量均为60余部，其他情节也基本相似，但判决结果却有一定差异，闻X被判处有期徒刑一年，缓刑二年，罚金一万元，而陈XX被判处有期徒刑六个月，罚金二千元。

(三)完善建议

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理恐怖活动和极端主义犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)的出台，对一部分问题已经予以明确。现结合《意见》，对上述问题进行一定的回应或建议。

第一，关于涉恐、涉极端犯罪的案件公安机关内部管辖分工。公安部2015年12月17日印发的《刑事案件管辖分工补充规定(三)》规定，宣扬恐怖主义、非法持有宣扬恐怖主义物品案由反恐怖局管辖，宣扬极端主义、非法持有极端主义物品案由国内安全保卫局、反邪教局管辖；各地公安机关应当按照公安部案件管辖分工规定确定本级公安机关内部对刑事案件的管辖分工。在已经成立反恐大队、国保大队的区县公安机关，涉恐怖主义、极端主义案件应当明确由反恐大队或者国保大队办理，在没有成立相关机构的区县，应当由刑侦大队办理。

第二，关于涉恐怖主义、涉极端主义犯罪的级别管辖和地域管辖问题。虽然刑法第120条之三、120条之五、120条之六将相应的恐怖主义和极端主义行为放在一起作为选择罪名统一规定，但《意见》将恐怖主义罪名和极端主义罪名在具体的级别管辖中则严格区分，凡属于恐怖主义犯罪，则原则上一审需要由中级人民法院管辖，而极端主义犯罪则由基层法院进行一审管辖。具体而言，刑法第120条和第120条之一、之二规定之罪，以及和之三中的宣扬恐怖主义、煽动实施恐怖活动罪，之五中的强制穿戴宣扬恐怖主义服饰标志罪，之六中的非法持有宣扬恐怖主义物品罪，第一审由中级人民法院管辖。而第120条之三、之四中的宣扬极端主义罪、之五中的强制穿戴宣扬极端主义服饰标志罪、之六中的非法持有宣扬极端主义物品罪第一审则由基层人民法院管辖。地域管辖上，涉恐涉极端犯罪案件一般由犯罪地公安机关管辖为主，犯罪嫌疑人居住地公安机关管辖为补充。

第三，关于涉恐音视频的审读界定。按《意见》规定，宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料、服饰、标志或者其他物品的认定，应依照我国反恐法第三条、第四条关于恐怖主义、极端主义的规定，从内容、外观特征等方面分析判断。在具体审读的形式要求上，公安机关应当对涉案物品全面审查并逐一标注或者摘录提出审读意见，在侦查终结后将审读意见和扣押、移交物品清单及涉案物品原件一并移送人民检察院。人民检察院、人民法院可以结合在案证据、案件情况、办案经验等综合审查判断。由此，关于涉恐音视频的界定依据是《反恐怖主义法》中有关恐怖主义、极端主义的规定，审读的对象是所涉物品即音视频的外观特征和记载的内容，审读的主体是公安机关，最终的结论性文书是审读意见。