许添元

（闽南师范大学 法学与公共管理学院，福建 漳州 363000）

暴利行为是指生产经营者通过不正当价格行为获取超常利润。近一阶段以来，天价虾、天价鱼事件时有发生，尤其是在疫情紧张时高价兜售口罩、酒精等物品，而管理机关多以经营者侵害消费者合法权益为由罚款，欲刑事上处罚又限于罪行法定无从下手，难以抑制店家谋取暴利的冲动，所以对暴利行为进行刑法上的规制势在必行。

一、对暴利行为法律规制的现状和不足

传统上民法将暴利行为归入违反公序良俗行为，《德国民法典》第138条第1款规定：“法律行为违背善良风俗的，其为无效”[1]（P53）也就是说，在德国受害方可以主张暴利行为因违反公序良俗行为无效。我国原来是将反暴利分别规定为乘人之危和显失公平[2]。如果是单纯的暴利行为则与乘人之危没有关联，只能适用显失公平，受害方在法定期限内可以主张变更或撤销。在《民法总则》施行之后，按照《民法总则》第151条的规定，民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。也就是说现在我国民法将暴利行为直接归为显失公平，不再将反暴利分别规定为乘人之危和显失公平，受害方只能主张撤销，而不能直接主张无效。然而我国民法的上述规定对暴利行为却难以遏制，难以满足现实的需要。显失公平，需由主张方举证证明，作为受害方不具备信息上的优势，由其举证证明，有强人所难的嫌疑，再加上高昂的诉讼成本，受害方即使胜诉，大多只讨回多支付的款项，却往往要支付律师费用，得不偿失，无法遏制暴利行为。

1995年由原国家计划委员会公布的根据2011年1月8日 《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》修订的《制止牟取暴利的暂行规定》，规定了：暴利的“四同三平一幅度”认定标准。“四同”，即同一地区、同一期间、同一档次、同种商品或者服务，解决了认定暴利的测定问题[3]；“三平”，即平均价格、平均差价率、平均利润率则考虑企业的不同类型，解决暴利的类型化适用问题；“一幅度”，即允许在“三平”的基础上上浮的合理幅度。由于未规定具体的标准，如何测定和认定在实践中标准不一，争议不小，最后导致该规定无法有效执行的尴尬处境。当然，想靠法律层级较低的一部部门法规就试图遏制全国的暴利行为也是不现实的。

《反不正当竞争法》对暴利及其暴利行为没有规定，这是反不正当竞争法的一个缺憾。按照《消费者权益保护法》第五十五条的规定，经营者如有欺诈行为，消费者可以要求按照其购买商品的价款的三倍进行赔偿。虽然其惩罚性赔偿力度不小，但是由于仅适用于消费者，覆盖面较为狭窄，也仅适用于欺诈，如果不构成欺诈，单纯的暴利、没有欺诈的暴利，并无适用的余地。《价格法》第十四条规定：“经营者不得有下列不正当价格行为：（七）违反法律、法规的规定牟取暴利”第四十条规定了对牟取暴利可以处违法所得五倍以下的罚款甚至由工商行政管理机关吊销营业执照，但是不法企业的违法所得往往难以取证，使得行政处罚面临着违法无据的风险。

《刑法》第二百二十五条规定了非法经营罪，并有一个兜底条款，其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为也可以构成非法经营罪，并有司法解释规定个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的应当追诉。2003年5月14日最高人民法院、最高人民检察院联合颁布《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，规定在灾害期间对牟取暴利且有严重情节的，按非法经营罪定罪。是不是意味着我国对牟取暴利的行为可以依非法经营罪进行定罪处罚了吗？答案当然是不行，这么定罪处罚显然违反罪刑法定原则。非法经营罪，是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为[4]（P251）。该罪在主观方面虽然具有谋取非法利润的目的，但并不一定具有牟取暴利的目的；该罪在客观方面虽然一样违反国家规定，但并不是违反禁止牟取暴利的规定，而是违反了国家对经营的行政管理性规定，所以不能对暴利行为定为非法经营罪。笔者认为，两高的规定仅适用于灾害期间，平时不得适用。同时，两高的规定实际上是意识到在紧急状态下抑制、打击哄抬价格的必要性，将其按照非法经营罪进行定罪处罚是为了满足社会需要的权宜之计，从长远看，还是需提请全国人大常委会通过刑法修正案，将牟取暴利且有严重情节的行为入罪。

牟取暴利的行为与非法经营相比较，其客观上的危害性大体相当，但其对社会价值观体系的冲击更为严重。部分人员以金钱用途为出发点，一切向钱看，一生只为钱奋斗，把金钱视为他们人生的目标。在错误观念的引导下，丧失了道德判断的基准，价值观出现扭曲与混乱，使得暴利行为不再可耻反而是炫耀资本。在实施暴利行为时，虽然明白这是有违诚实信用原则的，仍不计后果实施了不正当的行为，即便受到处罚也只是埋怨自己运气不好，并未认识到其行为的社会危害性。暴利行为助长部分经营者不肯脚踏实地却谋求暴富的心理，暴利性盛行导致经营者之间产生不正当竞争，影响良好社会风气形成，加剧社会信任危机，严重冲击社会价值观体系，严重干扰市场竞争正常秩序。而非法经营罪的构成有着严格的主客观条件的限制，不能将所有牟取暴利的行为用非法经营罪来定罪处罚。笔者认为，在现行刑法中通过刑法修正案的方式增设牟取暴利罪是解决问题的最好途径，有着十分重要的意义。

二、对暴利行为刑法规制的必要性分析

暴利行为的危害性在逐渐增大，人们的关注度也在持续上升，越来越多的人开始呼吁对违反国家规定牟取暴利行为进行刑法上的制约。因此笔者认为，对暴利行为进行刑法上的规制迫在眉睫。

（一）增设牟取暴利罪，反映了社会对公平竞争秩序的迫切需要

暴利行为严重破坏了公平竞争原则。公平竞争就是指在比赛、市场活动等各种场合中以公平、公正、自由的方式与手段进行竞争。公平竞争原则在各个领域都可适用。这个原则同样适用在经营者的定价活动中，定价活动原本是企业的自主行为，法律本来也不多干预。而经营者利用信息不对称等优势进行价格欺诈或哄抬物价谋取暴利，暴利行为的出现使得市场竞争的功能不能正常地发挥，损害了公平竞争原则，导致优劣不分，降低人们对社会公平、公正的信任度，暴利行为所带来的重大危害性值得人们警醒。通过刑法反暴利的作用在于对它们所标示的市场公平竞争秩序的宣示，可以清楚地看到反暴利对公序良俗的推崇，对市场公平竞争的保障作用。首先，通过刑法对暴利进行规制有打击价格欺诈的功能，可以抑制我国价格欺诈不断增长之趋势。其次，通过刑法对暴利进行规制有稳定物价的功能，经营者为了谋取暴利，往往采用哄抬物价等行为，反暴利可以通过对哄抬物价的干预和制止，从而达到稳定物价的目的。最后，通过刑法对暴利进行规制有促进公平竞争的功能。暴利行为实际上也是不正当竞争行为，如果放任少数经营者获取暴利，就会破坏公平竞争环境，损害广大合法、诚实的经营者的利益。立法者基于人们对某类行为进行严惩的普遍性要求，通过刑事立法规制手段使法律适应社会生活的需要[5]。德国《刑法》第291条就将暴利行为入罪，规定利用他人处于困境、缺乏经验、缺乏判断能力或严重的意志薄弱，让他人向自己给付财产利益，显示公平的，处三年以下自由刑或罚金刑；情节特别严重的，处6个月以上10年以下自由刑[6]（P203-204）。因此，对疫情期间暴利行为要求严惩的呼声越来越多，国家动用刑罚来遏制暴利行为就成为社会生活的需要。

（二）增设牟取暴利罪，有利于减少侵害消费者权益事件的发生

暴利行为往往侵害了消费者的合法权益。可以说，大多数的消费者与经营者所掌握的商品和市场的信息是不对称的，消费者对市场上的商品信息的了解往往是不充分的。一些不法市场主体，往往利用这种优势欺骗消费者，常常通过不正当价格手段侵害消费者的权益[7]。我国目前的暴利问题比较严重，若不严厉打击，必将影响到广大人民群众的生产生活，不利于提高人民生活水平和生活质量，消费者的合法权益也就无法得到保障。我国目前价格欺诈多发的原因虽然是多方面的，是多种因素造成哄抬物价、牟取暴利的事件时有发生。其中，哄抬物价、牟取暴利的违法成本低，不能对暴利行为进行刑事制裁是一个关键因素。如果将暴利行为定罪处罚，那些靠价格欺诈，靠欺骗消费者赚钱的企业和个人将更难生存下去，从而在全社会形成重视消费者权益保护的良好氛围，也形成依靠诚信经营来提高经济效益的社会风气，将有力地推动社会进步。如果牟取暴利构成犯罪，必然会提醒经营者诚信经营，也有利于减少侵害消费者权益事件的发生。

（三）增设牟取暴利罪，能更好地体现罪刑相适应的法律原则

在目前，司法实践中对平时“牟取暴利”的处罚较轻，要不将暴利行为视为一般民事违法，大不了作为行政违法行为进行处罚。光靠行政法规制暴利行为并不足以引起相关市场主体的忌惮，也不具有威慑性。也暴露出行政执法与刑法保障存在明显的衔接漏洞，我们在《价格法》第14条和第40条规定了不得违反法律、法规的规定牟取暴利的规则，却未规定牟取暴利构成犯罪的，依法追究刑事责任。以至于市场主体违反国家规定牟取暴利时，《刑法》竟然没有为《价格法》提供最后保障，未规定牟取暴利罪，也就无法保障《价格法》得到有效的遵守。可见，增设牟取暴利罪，有利于弥补刑事立法的漏洞，可以保障《价格法》得到有效的实施。经营者应遵守国家的规定，诚信经营公平交易，维护市场公平竞争秩序。对于违反国家规定牟取暴利、破坏市场秩序的经营者，刑法上也应有所体现，仅靠民事、行政处罚不仅无法遏制牟取暴利行为，而且也不符合“责罚相当”的法律原则[5]。如将牟取暴利且有严重情节的行为入罪，对牟取暴利且有严重情节的行为进行刑事制裁，给予最严厉的处罚——刑事处罚，加大了暴利行为的成本，经营者在心理上必然有所顾忌，不再轻易以身试法，《价格法》也能得到实施保障。因此，基于我国现阶段形势发展的需要，同时借鉴德国《刑法》第291条将暴利行为入罪的立法实践经验，可以设立牟取暴利罪。

三、对暴利行为刑法规制的建议

对暴利行为刑法规制可以通过刑法修正案的方式将暴利行为定罪入刑，将其规定在刑法第三章社会主义市场经济秩序罪第八节扰乱市场秩序罪中比较合适。

（一）“牟取暴利罪”的犯罪构成

犯罪构成，是犯罪成立的具体标准,即成立犯罪所必须具备的条件。详细来说是指根据国家法律规定，确定某些具体犯罪行为的社会危害性与程度从而使该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一。以下将从犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面这四个方面对牟取暴利罪进行分析。

1.牟取暴利罪的犯罪客体

犯罪客体是犯罪构成要件之一，指的是刑事法律所保护的而为犯罪行为所侵犯的社会关系，它们在受到犯罪行为侵犯时就成为犯罪客体。社会的危害性程度是由犯罪客体决定的，危害性越大则说明其所侵犯的社会关系就越重要。笔者认为，暴利行为侵犯了国家的正常市场秩序，也侵害了对方当事人的合法权益，应将牟取暴利罪规定在刑法第三章社会主义市场经济秩序罪第八节扰乱市场秩序罪中比较妥当。

③徐飞.情理兼融，偏重阐释——2017年江苏高考作文题简析及备考启示[J].中学语文教学参考,2017(19):72-74.

2.牟取暴利罪的客观方面

犯罪客观方面是指一个具体犯罪行为的社会危害性，是成立犯罪所必须具备的客观事实特征。作为牟取暴利罪，其危害行为是指违反国家规定牟取暴利，情节严重的构成犯罪。所谓暴利意味着盈利不合理地高或追求不合理的利润。对于情节轻微的不给予处罚，行为人的行为未达到犯罪的程度只是一种违法行为，社会危害性不大可以免于刑事处罚，这符合刑法的谦抑原则。根据我国刑事法律的精神，牟取暴利必须情节严重才构成犯罪。具体地讲，可在刑法第二百二十五条下增加一款，作为第二百二十五条之一：“违反国家规定，牟取暴利，情节严重的构成犯罪”，即牟取暴利罪。

3.牟取暴利罪的主体

犯罪主体含义是指自然人和单位由于实施了危害社会的行为，应当依法承担刑事责任的主体。暴利罪的犯罪主体中，笔者认为暴利罪主体不仅应包含单位，也应当包括在经营活动中进行暴利行为的人员。单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其负有直接负责的人员，依照规定进行处罚。

4.牟取暴利罪的主观方面

犯罪主观方面，也称为犯罪主观要件与罪过，是指行为人的一种心理态度，对犯罪事实及结果的认识上是故意还是过失的心理态度。故意和过失是心理状态的两种基本形式。笔者认为在牟取暴利罪中主观方面是犯罪故意，犯罪主体必须是有意识的进行暴利行为，价格欺诈和哄抬物价不存在过失行为，要构成牟取暴利罪必须存在主观故意。

（二）牟取暴利罪的法定刑配置

对牟取暴利罪进行刑罚配置，笔者主张，违反国家规定牟取暴利且情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。笔者认为，将牟取暴利罪的最高刑定为七年有期徒刑较为妥当，七年有期徒刑足够起到惩戒、教育作用，能起到较好的预防犯罪的作用，又不至于过于严苛。同时，罚金刑的设置必不可少，牟取暴利的人大部分是以金钱为目的，犯罪人是意图牟利而妄为，对犯罪人进行金钱上的处罚可使犯罪人觉得贪利性犯罪是得不偿失的，可以从根源上减少犯罪。所以，对犯罪人应并处罚金或单处罚金，可以对犯罪人处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

（三）牟取暴利罪的司法认定

具有下列情形之一的属于情节严重：

（一）多次牟取暴利的；

（二）牟取利润达到社会平均利润三倍以上，违法所得数额在五千元以上的；

（三）销售商品为社会平均价格三倍以上，违法所得数额在五千元以上的；

（四）加价幅度高于该年份（接获投诉的年份）所许可的加价额度，且违法所得数额在五千元以上的；

（五）赚幅高于该年份（接获投诉的年份）所许可的赚幅额度，且违法所得数额在五千元以上的；

（六）其他严重牟取暴利行为。

上述的平均利润及平均价格的衡量标准不适用于专利产品、奢侈品等特殊商品。

上述的加价幅度和赚幅可以参照前3年的盈利幅度和加价幅度，来判定今年合理的盈利及加价额度。举个例子，2020年可以有的盈利额度=2019年的盈利额度+（2019年盈利额度—2018年盈利额度）；若2020年盈利额度超过依该方程式计算出的额度，则可以认定构成暴利。当然，如果是商家是因降低成本而导致盈利额度增加的，不能认定构成暴利[8]。

在紧急状态下，为了维护公共利益可以对社会主体的权利进行必要限制，但是这种限制是有限度的，比如受到公正刑事审判的权利就不能被剥夺和限制。在灾害期间将暴利行为定为非法经营罪进行处罚，有实质违反罪刑法定之嫌，长远看，应借鉴德国《刑法》第291条将暴利行为入罪，将牟取暴利且有严重情节的行为入罪，或者直接规定在战争状态下或紧急状态下，牟取暴利的构成牟取暴利罪，较为妥当。