顾勇 朱志斌

一、 基本案情

2017年11月，被告人朱某某饮酒后驾驶机动车至KTV，后因与他人发生纠纷被派出所民警带至医院进行强制抽血，抽血前护士使用酒精对被告人皮肤进行消毒，值班警察在未告知护士不能使用含醇类药品消毒，也未尽到注意义务的情况下，直接在血液提取登记表消毒液一栏注明为“碘伏”。经血检，被告人朱某某血液中乙醇含量为215mg/100ml。

二、 分歧意见

对本案的处理，存在两种不同意见：

第一种意见认为：在酒驾案件中，根据公安部《公安机关办理醉酒驾驶刑事案件程序规定》第10条第2款“不应采用醇类药品对皮肤进行消毒”的规定，抽取当事人血液时不允许使用酒精做消毒液。本案中使用酒精做消毒液导致检材被污染，违反了禁止性规定，根据非法证据排除规则，对本案鉴定意见应当依法予以排除，判决被告人无罪。

第二种意见认为，使用酒精做消毒液违反了抽血流程的相关规定，但是本案鉴定意见属瑕疵证据而非非法证据，在可以做出合理解释的情况下不能排除适用。综合本案被告人血液中酒精含量及使用酒精做消毒液对测试结果的影响等因素，应当认定被告人有罪。

三、评析意见

经审判，被告人朱某某犯危险驾驶罪，被判处拘役2个月，并处罚金2000元。笔者同意判决意见。

办理酒驾案件，依公安部规定不能使用含有醇类成分的药品作为消毒液，但是在实践中，仍存在民警疏于告知督查、医院重视不够等原因，不时暴出使用酒精作为消毒液进行抽血的案件。对于使用酒精作为消毒液的酒驾案件，有的地方不论被告人血液酒精含量多少，均以检材受到污染为由，启动非法证据排除规则将鉴定意见予以排除，对案件做存疑不起诉处理;[1]有的地方以使用酒精做消毒液对鉴定结果影响很小予以起诉并得到判决确认。[2]实践中不同的处理方式，对这类案件的法律统一适用带来了困扰。

在讨论案件处理之前，首先要厘清两个问题，一是证据定性问题，使用酒精作为消毒液做出的鉴定意见是非法证据还是瑕疵证据？二是使用酒精作为消毒液对鉴定结果影响的机理和大小。

（一）使用酒精做消毒液做出的鉴定意见是瑕疵证据而非非法证据

问题证据根据其来源的不同，分为非法证据和瑕疵证据。非法证据并非等同于不合法证据，其在我国有着特定法律含义，在证据种类和取证方法上均有严格明确的界定。根据我国刑事诉讼法第56条的规定，非法证据是指采用刑讯逼供和暴力、威胁等方法收集的证据，通常是指侦查机关通过侵犯公民权利获取的证据。瑕疵证据是指收集证据的程序不符合法定程序，可能严重影响司法公正的证据。从定义来看，使用酒精作为消毒液的鉴定意见不符合刑事诉讼法意义上“非法证据”的内涵和外延，不属于非法证据而属于瑕疵证据，不能当然地适用非法证据排除规则。刑事诉讼法同时规定，瑕疵证据不能补正或者作出合理解释的，应当予以排除;可以通过其他形式补正或者作出合理解释的，应当作为证据使用。因此，只要能够排除使用醇类消毒液会对乙醇含量检测结果产生干扰，就应当认定已经对取证瑕疵进行了补正。

其次，要弄清使用酒精作为消毒液对鉴定结果影响的机理和大小。抽血过程中，一般是先使用棉球蘸取酒精擦拭皮肤，等几秒钟后使用针管刺破皮肤表皮抽取血液。酒精是一种高度挥发性液体，针尖对皮肤的接触面积也极小，根据常识，使用酒精对鉴定意见结果的影响是微乎其微的，专业医学人士的证言和海南海口、常州天宁等多个地区的侦查实验均证实了这一常识性结论。[3]专家意见和侦查实验的结论可以对使用酒精作为消毒液的瑕疵进行充分的说明补正，足以排除合理怀疑，得出唯一性的结论。

（二）准确理解“检材受到污染”的法律规定

有观点指出，使用酒精做消毒液会导致检材受污染，依照法律规定检材被污染的鉴定意见不能作为证据使用。笔者认为，这一观点是对法律条文理解不到位所致。最高人民法院在《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中规定“鉴定意见送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件的，不能作为定案的依据”。根據该规定，并非所有检材受到污染的鉴定意见都不能作为证据使用，而是“确实被污染且不具备鉴定条件的”，条文中的“且”字表明的是递进关系，具体指明检材受污染的程度。结合《公安机关办理醉酒驾驶刑事案件程序规定》中关于重新鉴定条件的第32条第3项“鉴定的血样检材被严重污染或者虚假的”的规定，有充分依据认为，并非所有检材受污染的鉴定意见都不能作为证据使用，只有在检材受到严重污染导致不具备鉴定条件的才不能作为鉴定意见的依据。

实践中，导致血液检材被严重污染一般有以下几个原因：一是使用促凝管而非抗凝管存放抽取的血液样本，这样会致使血液发生凝固，血样中固相增加，液相减少，导致检测时乙醇含量比使用抗凝管高;[4]二是在常温下保存而非低温下保存。常温下保存血液样本会导致血液腐败，血液腐败变质则会发酵新的乙醇，从而增加乙醇浓度，导致血样乙醇含量测定结果失真;三是未按照规定时间移送检材去鉴定，超期移送检测也容易导致血样变质腐败。[5]由此可见，被严重污染的情形只是针对检材本身，检材容积通常只有2-4毫升，一旦受污染会直接导致结果发生较大变化。而使用酒精做皮肤消毒液，由针尖带入的酒精影响的对象是人体全身的血液，成人的血液总量一般是4-5升，其道理如同向湖泊里倒一盆水，对水平面的影响仅限于理论层面一样，与检材本身直接受污染显然不可相提并论。

综上，可以发现使用酒精做消毒液对鉴定结果影响极小，因此，实践中不问被告人血液中酒精含量多少，一律适用非法证据排除规则做存疑不起诉的做法，违反了刑事诉讼法的规定，也是对常识和科学的不尊重，放纵犯罪。鉴于使用酒精做皮肤消毒液违反了抽血流程规定，尽管对结果影响很小，但确实存在瑕疵为照顾被告人的合理诉求，笔者建议，对于不超出酒驾立案标准10%的可以做存疑不起诉;而对于超出10%的酒驾案件，应当依法起诉并判决有罪，如果被告人存在异议，可以申请进行侦查实验，以保障被告人的程序权益及法律的准确实施，真正做到不枉不纵。

注释：

[1]参见渝开州检刑不诉（2017）23号、冀临检诉刑不诉（2020）3号。

[2]参见（2017）内01刑终174号刑事判决书。

[3]常州市天宁区检察院组织的侦查实验表明：使用含醇类的消毒液对皮肤进行消毒未影响酒精含量。参见王聚涛：《皮肤消毒不规范≠血液酒精含量结果被排除》，江苏检察网www. njtj. jsjc. gov. cn，最后访问日期：2020年9月16日。

[4]参见刘冬娴、贺江南：《采血管中添加剂对血样中乙醇含量的影响》，《法医学杂志》2014年第六期。

[5]参见姚振宇：《醉驾案血液中酒精含量鉴定不被采信的8种情形》，来源于公众号“法律实务参考”，https：//mp.weixin.qq.com/s/TQXUb_IzNQL02xrkAcE4fw，最后访问日期：2020年10月16日。