王燕

摘要：我国在家事审判改革的探索过程中，替代性纠纷解决机制成为家事审判改革的重要组成部分。2018年最高院发布的《最高人民法院关于进一步深化审判方式和工作机制改革的意见（试行）》中要求在处理家事纠纷时，将家事调解工作作为改革的重中之重。作为替代性纠纷解决机制的方式之一调解能够应对家事纠纷特有的私密性、伦理性，更加有效的解决纠纷，缓和矛盾。

关键词：替代性纠纷解决机制;调解;家事仲裁

一、调解机制对解决家事纠纷的意义

调解机制符合家事纠纷的私密性特点。在中国的传统家事纠纷中，一直遵循着“家丑不可外扬”之规则，所以双方当事人对簿公堂之时即是对传统伦理的挑战。《纽约时报》的畅销书作家梅尔曾发表过这样的言论：正在闹离婚的（包括那些处于吵闹不停的痛楚中的）夫妻们很容易陷在对方的泥沼中不能自拔，这种诋毁是尽可能公开的，尽量频繁地进行。当双方当事人居于原被告之席位时，面对旁听人员基于“面子”都可能展开激烈的辩论、频繁诋毁。这种对抗模式不仅不利于纠纷的和平解决，反而会导致矛盾的激化、升级。而调解机制可以解决这一弊端，处于调解环境下的只有原被告双方和调解员，撇去了“面子问题”，调解环境区别于法庭对立的构造，处于私密、亲密的环境之下，达成协议且反悔的几率较小。而且调解的不公开性易于实现对未成年人利于的保护，案件的私密解决，弱化社会公共舆论的影响，创造未成年人良好的生活环境。

调解机制符合家事纠纷的伦理性特点。家庭关系事件是一个综合涉及家庭伦理、情感和法律的领域，诉讼、特别是传统的司法裁判机制并非家事事件最佳的解决途径。^[1]调解机制作为替代性的纠纷解决机制可以综合法律、道德、双方共同遵循的社会风俗等因素，加之调解气氛不像审判是严肃的等腰三角形，双方当事人距离较远，不能为矛盾的化解提供和谐的氛围，调解使双方空间上距离缩短，称呼也不再是“原告”、“被告”等僵硬的法律术语，取之以家庭内部称呼，唤起当事人之间的情意，作出有“人情味”的“判决”。

调解机制符合家事纠纷的社会公益性的特点。家事纠纷不是表面的私权领域的纠纷，所反映出来的是社会正义的追求。家事纠纷涉及婚姻家庭关系的稳定，这是社会稳定的前提和缩影。家事案件还涉及未成年子女、妇女以及老年人等弱势群体的利益，这都是社会公益的范围。家庭矛盾得不到及时有效的解决，所危及的不仅是诉讼双方的关系利益，这种危及范围可能无限扩大为家庭悲剧，甚至引发社会问题。调解机制能够整合社会纠纷解决的社会资源并进行合理配置，因为调解不像审判有着严格的人员配置，可以由妇联、两委会选任或者法院邀请的人员共同参与调解，抽调各界社会力量充分解决家事纠纷的公益问题。

调解的速度快，司法成本低，案件分流分担法院审理压力等作用在家事审判的适用过程中展现的淋漓尽致。

二、调解机制适用家事审判的完善

我国虽然在家事案件中不遗余力的适用调解机制，但是就我国家事调解机制的运行而言，尚存在需要改进之处，并没有完全发挥这一制度的优势。

首先要建立统一的家事纠纷调解规范。第一虽然最高院在《深化改革意见》中将婚姻效力、身份关系确认、人身安全保护令申请等类型的家事案件排除在可以调解的范围之外，这只是否定式列举了调解机制的适用范围，应该对适用调解的家事案件进行肯定性列举，为法院开展家事调解工作提供明确的范围指引;第二规范应当明确调解的方式。国际上现行的家事调解的方式包括法院外的非诉讼调解、法院附设的诉讼前调解、法院诉讼中的调解。我国家事纠纷最普遍的调解形式就是法官的诉讼中的调解，诉讼中的调解虽然能够在调解不成时可及时转入诉讼程序，但是有可能导致调解程序的虚置;我国也存在人民调解委员会调解、妇联等其他社会机构调解等法院外的非诉讼调解形式，但是当事人对其程序、效力的不信任使这种调解形式成为非主流。我国可借鉴美国法院附设的诉讼前调解的样本，在法院设立家事调解机构，家事案件强制调解前置，必须经过法院附设调解结构这一门槛;第三通过立法严格保密调解过程，对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私等不宜公开的内容，参与调解的人员负有严格保密的义务，同时明文规定违反义务将承担的法律后果。

其次审判法官不宜成为调解主体，应当逐渐实行审调分离。不论是法院外的非诉讼调解、还是法院附设调解，调解主体的人力资源建设应当被重视。在英国，三大ADR组织长期致力于人才资源建设，成就卓著。^[2]一方面在遴选调解员时不仅要具备法学专业能力，还要有丰富的社交经验和生活智慧。可以将已婚、女性、具有一定的心理学知识，从事社区工作等作为选拔的参考条件;另一方面，要制定规范，对调解员要进行定期考核，不仅对其业务能力，还要考察其品行是否继续良好。调解组织的资格认定也是调解主体的重点。对特邀调解组织应当实行备案登记制，以实现对其有效管理，否则无法保障违法保密义务的责任落实。

最后是关于调解协议的效力。不属于可调解的家事案件类型调解协议当然无效，但是可进行调解的家事案件的调解协议的效力依据调解的主体而定。我们国家目前具有强制执行效力的调解协议是诉讼中审判法官主持下达成的调解协议，以及经过人民调解委员会调解达成并由法院确认的调解协議，其他调解协议均无强制执行力。可见我国具有强制执行力的调解协议范围较窄，不适宜调解机制在家事案件中展开。对此有学者提出将重心放在法院附设ADR机制，即法院下达调解指令，鼓励和指导当事人接受在法院备案的调解组织或调解专业人员的调解，法院经审查可直接认可调解协议的效力。这种形式不失为将扩大有效调解协议范围的一种有益之举。但是这种法院审查应当是一种形式审查，即调解员或调解组织的资格审查以及程序是否遵循自愿原则等形式要件。

三、其他替代性纠纷机制在家事审判中的可行性分析。

首先是谈判方式能否成为家事纠纷替代性解决机制。谈判作为ADR方式之一与调解有类似之处，二者都是介入第三者实现纠纷的非诉解决。实际上谈判和调解大相径庭。谈判作为替代性的纠纷解决机制，是双方当事人通过直接建立联系，本着能够实现各方利益的最佳状态的一种解决问题的方案。谈判中的第三者往往不是出于中立的地位，往往是偏私一方当事人运用谈判技巧使得另一方作出妥协和让步以达成和解。我国夫妻离婚时往往就采用协商谈判的方式，签订财产分割协议、子女抚养协议等。但是家事纠纷非诉讼机制中的正当程序原则的要求包括：程序是中立的而不是偏私的，即解决纠纷者在参与各方当事人间保持一种超然和不偏不倚的态度和位置。^[3]谈判的价值属性似乎与家事纠纷非诉讼机制的正当程序原则相悖，实践中不宜作为家事案件的主流纠纷解决方式。

其次是仲裁方式作为家事纠纷替代性解决机制的可行性分析。仲裁是一种比较成熟的ADR方式，主要适用于经济纠纷。而且我国《仲裁法》明确规定，婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷不能仲裁。大陆法系多数国家的司法实践也禁止家事纠纷适用仲裁。其中之意是大陆法系限制对人身权利自由处分的法理基础。仲裁程序的启动是当事人向仲裁机构提交一份仲裁协议对自己的权利进行处分，其中就包括人身权利。当人身权利可以被当事人自由支配时，将触犯法律家长主义的边界，违反公共利益。所以在家事纠纷中，大陆法系国家始终对家事仲裁接触禁止。

但是随着仲裁程序的不断成熟完善，英美法系国家对家事仲裁持宽容态度。在美国，不仅商事纠纷可以仲裁，而且劳动争议、房地产纠纷、房地产评估纠纷、专利纠纷、建筑业纠纷、证券纠纷、保险纠纷、家事纠纷等也可以申请仲裁或调解。^[4]家事仲裁程序的适用范围一般是因身份权利事项引起的财产纠纷。

我国可以尝试借鉴美国的家事仲裁，将家事财产性纠纷纳入到仲裁的适用范围中去。其可行性包括：一是仲裁程序对于财产性纠纷的处理已相对完善，有着丰富的实践经验，而且仲裁程序的设立目的就是高效处理经济纠纷，为家事财产的纠纷创造程序便捷条件;二是仲裁裁决的作出具有约束力，弥补诉讼外调解协议效力问题，保障纠纷处理结果的权威性;三是将家事财产纠纷引入仲裁程序，将数量庞大的家事案件从法院分流出去，分担法院的审判压力，平衡司法资源配置，促进审判程序的高效进行。

参考文献

[1]王德新.家事审判改革的理念革新与路径调适[J]当代法学，2018，32（01）：93-104.

[2]王菠.国外替代性纠纷解决机制的发展对我国的启示[J]世纪桥，2010（01）：73-74.

[3]缪文升.关于家事纠纷多元化解决机制的路径选择[J]学术交流，2009（02）：20-23.

[4]范愉主编.ADR原理与实务[M]厦门：厦门大学出版社，2002：620-622.