摘 要 中国文化的标志性人物就是孔子，可以说是孔子开创了中华文明的先河。而孔子又把“礼”看作是人们言行的最高标准，甚至允许“礼”凌驾于法律之上。中国法律儒家化始于魏、晋，成于北魏、北齐，隋、唐采用后便成为中国法律的正统。直至今日，在我们当今的法治社会中，经过对儒家法律去其糟粕，取其精华，去除儒家思想中的封建等级思想，保留一些善良风俗、伦理道德，在社会主义社会中，社会主义现代文明的法律成为人们行为规范的最高准则。当“礼”与“法”发生碰撞，就呈现出了当今法律对“礼”的继承与发展。

关键词 调解 矜恤老幼 死刑复核 审判制度

作者简介：张艺静，河北师范大学法政与公共管理学院法学理论专业，硕士研究生在读。

中图分类号：B222 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.007

一、古代父子相隐与现代近亲属拒绝作证权利

孔子曰：“父为子隐，子为父隐，直在其中也”，因此孔子也不主张“其父攘羊而子证之”的观点，建立在孝的文化基础上的这一法律惯例被历朝历代的统治者所推崇。在国家与法律面前，人们更尊重伦理，大家深深信奉着儒家信条，不再只是一味地宣扬大义灭亲这样冷冰冰的正义。在舜的父亲杀人一案中，皋陶作为一名法官，如果依法处置、不徇私情，舜一定会放弃天下而带着父亲逃走的。这也证明了即使在君王面前，以江山为条件，也还是孝更为重要，礼更为崇高。

因为我们有这样的文化根基，因此在现行《刑事诉讼法》第一百八十八条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”这也就规定了亲属间可以采取不作为的方式替对方掩盖罪行，也只有这样规定才能让国人接受，树立起一种规范，以保证人民从内心愿意遵守法律。在一个自古重孝道、讲礼法的国家，我们不能苛求一个人在自己的父母或子女犯罪时，割舍亲情，不讲礼只重法，并主动向办案机关报案，陷亲人于囹圄之中。这是不道德，也是无法实现的。

二、古现代的调解制度

儒家思想是不主张老百姓通过诉讼手段来解决纠纷的。在立法思想方面，对古代中国法律有重要影响的法家主张用刑罚使百姓畏惧，不敢犯罪，从而达到“以刑去刑”的目的，尽管儒家认为教化比严刑更能使社会安定，但中国古代的司法实践中往往是“外儒内法”，他们希望以最高的效率定纷止争，巩固自己的统治。“惧讼”的心态能导致“无讼”的结果。于是，一些父母官为追求政绩用酷刑恐吓“好讼”的刁民，促使他们产生“惧讼”的观念。另一方面，诉讼要交纳一定诉讼费，对于一些贫苦乡民来说，连基本生活费用都没保障，更没有金钱去打官司，况且官府衙门往往离乡村也有一定距离，在耗费金钱的情况下还耽误农忙时间。还有，传统中国社会以自给自足的自然经济为基础，百姓安土重迁，人口流动并不频繁，所以形成了“乡土社会”，在这样的社会中，传统乡民大多只与熟人打交道，如果动辄把纠纷诉诸法律，就会有伤人际关系，人们也不想招来“不讲情面”的恶名。因此，在民事案件和不太严重的刑事案件中，人们大多会找族长来主持公道，因为族长有着极高的威望与权力，人们通常会服从并执行调解结果。这样能最大程度的追求一种安定的社会状态。

而当今法律制度中的调解主要是指人民调解和法院调解。人民调解是由专门的民间组织人民调解委员会在合理合法、自愿平等、尊重诉权的基础上按照一定的程序对当事人的纠纷进行调解，这是一种诉讼外调解。法院调解是人民法院对受理的民事案件、经济纠纷案件和轻微刑事案件按照法定程序进行调解，这是一种诉讼内调解。对于与身份关系有关的案件，诉讼内调解是必经程序，对于其他民事案件是否进行调解，取决于当事人的自愿。

三、古代的矜恤老幼与现代的弱势群体保护制度

在孔子的儒家思想中，百善孝為先，因此在古代的法律制度中也体现着孝的至上性。自北魏法律以来，祖父母父母年七十以上更无其他成年子孙，又旁无期亲者，可具状上请，准或不准由皇帝裁决。由于寡妇守节，抚子不易，特规定不以七十为限，而规定其独子误杀人以守节二十年为限，斗殴杀人以守节二十年且超过五十岁为要求。如果在独子孝及留养期间长辈去世，独子仍需被执行以前的刑罚。因此，这种制度不是减刑或免刑，而只是一种缓刑。

正是传承着这样一种尊老爱幼的优良传统，我国当今的法律条文中也有这样类似的规定。对于未成年人犯罪，我国《刑法》规定：十四周岁以下犯罪的，不负刑事责任，而且对于已满十四周岁不满十八周岁的人未成年犯罪，也应当从轻或者减轻处罚，而且对于未成年人不得执行死刑。对于身体有缺陷的人犯罪，我国《刑法》规定：又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。而且在执行过程中对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯由于患有严重疾病需要保外就医可以暂予监外执行。对于妇女犯罪，怀孕的妇女或者正在哺乳自己婴儿的妇女可以监外执行，而且审判的时候怀孕的妇女不适用死刑。在我国最高人民法院司法解释中还有这样的规定：如果犯罪嫌疑人系生活不能自理人的唯一扶养人，那么他就可以要求变更强制措施。另外，在监视居住的适用条件中规定：如果犯罪嫌疑人符合逮捕的条件，而又是生活不能自理人的唯一扶养人，那么他可以不被逮捕，而适用监视居住的强制措施，这实际上相当于减轻了强制措施的执行力度。

四、古代的赎刑与现代的财产刑

在古代人治社会时期，法律的作用远远赶不上今天的法治社会，在当时，统治阶级的权力膨胀，至高无上。即使当他们明显触犯了自己制定的法律时，他们仍然可以用身份地位或者金钱来消除应当受到的法律制裁。“八议”制度就是古代的统治阶级为赎刑专门制定的一项法则，所谓“八议”是八类权贵人物犯罪以后，“大罪必议，小罪必赦”，他们享受特殊优待，司法机关不得擅做处理的制度，必须奏请皇帝裁决，由皇帝根据其身份及具体情况减免刑罚的制度。这其实就是一种身份地位价值的体现，它在关键时刻能起到赎刑的作用。

另一方面，金钱也能减轻或免除一个人的刑罚。自周朝开始，出现了罚锾，到春秋时期，又演变为罚甲兵，后又称为赀，赀的本意是赋税，赀主要有两种：一是赀布，布是秦的货币之一，所以赀布实际上就是罚钱；二是赀财物，这主要包括赀甲、赀盾两种。汉朝统一天下，赀甲盾的刑罚便不实行了，以罚金钱财物为主。与赀刑相类似的还有一种制度叫赎刑。赎刑是一种用一定数量的财货来折抵刑罚的刑罚执行方法。早在夏朝时期，中国就已经有了这种以贵重金属来抵刑罚的赎刑制度，到西周时期的赎刑制度已经比较完备。赎刑最初只适用于疑案，或者犯罪者有某种特殊身份的情况。到了秦汉时期，凡犯罪可以宽贷者，法律允许以钱、谷等赎刑；对于官吏，允许采取罚俸入赎方法。

而在当今的法治社会中，保留的罚金刑与古代的意义已经大不相同。我国法律体系中的罚金是指，人民法院依法判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱，主要适用于贪图财利或与财产有关的犯罪，同时也适用于少数妨害社会管理秩序的犯罪。罚金属于附加刑的一种，可以单独适用，也可以附加主刑适用，但不能代替主刑适用，这也是和古代罚金刑的最重要的区别。另外值得一提的是，在交通肇事案件中，如果肇事者积极赔偿取得受害人或其家属的谅解，法院方面在量刑过程中可以适用缓刑或从轻判处。这一规定并不是由古代赎刑发展而来的，而是从法制人性化角度出发，在不影响国家法治秩序的情况下制定的，因为交通肇事罪本身就是過失犯罪，从人道主义来看，也没有必要苛以重刑。

五、古现代的死刑复核程序

我国古代的死刑复核程序是中央集权思想的重要体现，中央集权思想也是孔子政治思想中的重要部分。我国古代法律规定，地方各级司法部门对拟判处死刑的案件应逐级申报中央司法机关或者皇帝进行审查核准，以便最终决定是否适用死刑并交付执行。早在汉代就规定，死刑案件地方司法机关判决后，必须通过廷尉转呈皇帝审核批准后执行。到了唐代，死刑复核已成为了一项重要的司法制度。中央司法机关大理寺除审理中央百官及京师死刑案件外，对刑部移来的地方死刑疑案有重审权；刑部对州县判徒刑以上的案件进行复核。遇有特别重大的案件，由三机关的最高首长共同审理，这叫“三司推事”。清代继承了明朝的制度，将对死刑案件的复核，发展成秋审和朝审。清代被判处“斩立决”或“绞立决”的，均是罪行极其严重，经皇帝批准，立即执行，而危害性较小或有可疑者，则暂判“斩监候”或“绞监候”，延至秋天重审。秋审准备工作完成后，由刑部确定在八月某天，会集三法司、九卿、詹事、科道、军机、内阁等官员对各省案件进行会审，即所谓的“秋谳大典”，之后，由刑部向皇帝奏报。

而现代死刑复核制度更多的是体现慎刑的传统思想，因此在现代法律制度中，死刑的执行是被严格要求的。我国《刑事诉讼法》第二百三十五条规定：“死刑由最高人民法院核准。”核准单位只能是我国最高司法机关，这就从形式上规定了死刑的最高标准。

另外，从程序上来讲，死刑复核在我国的法律中规定也是相当严格的。我国施行两审终审制，这里的两审是不包括死刑复核程序的，这一程序的执行是必经程序，不以当事人上诉为条件，高级人民法院复核后，报请最高人民法院核准，高级人民法院不同意判处死刑的，可以提审或发回重新审判。

六、古现代的不公开审判制度

受孔子等级思想的影响，在我国漫长的司法道路上，司法审判往往是不对老百姓公开的。春秋时期郑国子产铸刑书才标示着我国历史上成文法的第一次公布，审判过程仍然是不公开的，在审判过程中，只有当事人才能在场，证人经传唤可到庭作证，其他人如当事人亲属等旁听人员只能在衙门外面等候。这种不公开审判制度加剧了古代司法运作的人为干扰，是司法腐败的一大诟病。

现在，不公开审判的案件类型由法律规定，且一般是为了保护当事人隐私或社会以及国家秘密的案件。第一，有关国家秘密的案件；第二，有关个人隐私的案件；第三，未成年人犯罪的案件，其中14周岁以上不满16周岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理，16周岁以上不满18周岁未成年人犯罪的案件，一般不公开审理；第四，当事人提出申请且确属商业秘密的案件。但是，即使是不公开审理的案件，宣告判决也一律公开进行。

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