文 / 廖盛平

改革开放的不断深入直接促成了宽严相济刑事政策的诞生，它是我国为建设社会主义现代化、实现中华民族伟大复兴的历史进程中所提出的一项新的基本刑事政策。学界关于宽严相济刑事政策的研究，大多聚焦于宏观策略层面或者微观制度设计，但往往忽略了其在刑事司法实务中需要全面系统把握和应重点关注的问题。

一、宽严相济刑事政策运用中存在的问题

在全面建设小康社会和构建和谐社会的社会背景下，宽严相济刑事政策的实施，在实践中取得了明显成效。然而，把目光聚焦实践，我们不难发现，关于宽严相济刑事政策的规定却停留在专门性文件层面，内容往往表现为原则性规定，且过于笼统，缺乏实际操作性，使得政策的实施效果与预期目标存在一定差距。司法实务中，由于政策规定过于原则性和模糊性，司法机关面对是否适用该刑事政策以及如何把握“宽”与“严”的问题时，更多地表现出主观判断色彩，导致政策的执行偏离了客观理性的方向，引发了一些不可忽视的问题，主要表现在以下两个方面：

（一）“宽”“严”标准不一，自由裁量权恣意

自从该政策实施以来，虽然部分省级检察机关就政策在省内的实施出台了一些指导性意见，但最高政法机关（包括最高人民法院、最高人民检察院、司法部和公安部）一直未就政策的贯彻形成统一而具体的司法解释或实施意见，由此形成了各省司法机关“各自为政”的尴尬局面和各地“公检法”三部门之间对政策的标准把握不统一的结果，进而引发一系列问题：一是处理类似案件时，选择性适用，操作随意，导致“同案不同命”的结果，影响了司法权威和公信力；二是政法机关之间协调失衡，阻碍了该政策全面贯彻；三是由于缺乏统一性，导致实践中各部门之间存在较大分歧，出现了“政策割据”的局面。如通过由于绩效制度的因素，公安机关和检察机关的批捕率措施存在相反的规定；又如，根据相关规定，公安机关针对未成年人案件应该在移送起诉前需进行分流归类，但现实中大多流于形式甚至并未形成应对机制，致使宽严相济刑事政策的实施效果不尽如人意。

（二）改革举措“大跃进”，偏离了法律界限

由于对宽严相济刑事政策理解的偏差，司法实务中出现了“以情代法”“以刑替罪”等“偏宽”的司法怪象。如部分刑事和解案件中，在双方当事人达成和解的前提下，司法机关对犯罪嫌疑人、被告人可作“可以不捕、不诉或减轻处罚”的决定。表面上，这是将恢复性司法理念贯彻于纠纷解决的司法实务中，对于化解矛盾具有重要意义，但这种现象实质是没有法律依据或者说违反了法律的规定。司法实务中，对刑事和解案件做不起诉的决定，刑事诉讼法已做严格的规定。然而，在一味追求“宽”的社会效果的目的指引下，检察机关的目光更多地集中于犯罪情节轻微这一因素，通过刑事和解的方式做出了不符合法律规定的决定。这种片面的做法实际上已突破了现有法律之规定，有违法之嫌。

二、宽严相济刑事政策与刑事立法

（一）轻刑主义刑罚是宽严相济刑事政策运行的基础

1.轻刑主义刑罚是现代刑法的价值所在，也是司法文明进步的集中表现，更是人类文明迈向更高文明台阶的必经阶段。纵观刑事政策的发展历史，从价值选择的角度来看，我国的刑事政策大致经历了两个不同的阶段: 一是以消灭犯罪为目标的理想型阶段； 二是预防为目标的现实型阶段。理想阶段认为，犯罪与我国社会主义制度是不共戴天的行为，是资本主义糟粕，逐步减少犯罪直至消灭犯罪是社会主义的终极目标，进而主张重刑化的刑事政策。事实证明，犯罪是一个社会现象，自有其发展演变规律，重刑主义并不是解决犯罪问题的根本途径； 相反，审时度势，“刑罚与其严厉不如缓和”倒不失为一个合理的路径选择。因此，摆脱重刑主义思想的束缚，逐步构建适宜我国国情的刑罚体系，努力使刑罚往轻缓的方向发展，这也是新时代刑法的价值取向。

2.轻刑主义刑罚是宽严相济刑事政策良好运行的基础。换言之，刑法的谦抑性是宽严相济刑事政策确立的理论基础。刑法的谦抑性具有限制机能，在现代法治社会，这是刑法应有的价值意蕴。刑法的谦抑性主张刑法对社会生活应当尽可能地减少不必要的干预，刑法仅仅是调整社会关系的一种法律规范，是其他所有部门法的保障法。刑法的实施，事关国民的自由、财产甚至生命。所以，慎用刑罚，对于犯罪情节轻微、社会危害性不大、人身危险性低的犯罪人采取相对轻缓化的刑罚措施或者作无罪化处理，这是宽严相济刑事政策准确诠释刑法谦抑的具体表现。

(二)科学合理的刑罚结构是宽严相济刑事政策运行的保障

1.我国目前的刑罚结构总体趋重。我国现行刑法规定了469个罪名，其中规定了死刑的罪名有46个。尽管在经历了10个“刑法修正案”（截至2019年底）的调整之后，现存的死刑总数量与大多数国家相比仍是靠前的，并且除了死刑之外，与之相衔接的还有无期徒刑、有期徒刑。显然，重刑主义思想依然是我国刑罚结构的主体色调。重刑主义的刑罚结构在一定程度上影响了宽严相济刑事政策运行的效果。因此，刑事立法的完善成为当务之急。

2.合理的刑罚结构是宽严相济刑事政策良好运行的前提。综上可知，轻刑化和合理化的刑法结构是宽严相济刑事政策良好运行的根本出路。然而，现实刑法浓厚的重刑主义色彩，很大程度导致了“宽”与“严”的天平失衡，促成“严”是主体，“宽”是补充的局面，进而导致在司法实务中惯性式地适用重刑。中国正值社会转型时期，社会结构的剧烈变迁引起社会矛盾复杂多变，风险难以预测。相关部门为维护社会秩序，运动式的“严打”就有了现实需求性与合理性。20世纪90年代和2000年初的“严打”运动就是各式专项“严打”的充分证明。因此，可以认为，刑罚结构是否科学合理在很大程度上决定了宽严相济刑事政策的运行能否取得良好效果。具体来说，扭转我国当前“厉而不严”的刑罚结构，逐步转变为“严而不厉”的结构。“严而不厉”强调严密刑事法网，扩大法定犯罪圈，这必然提高刑罚的不可避免性，进而增强刑法的威慑功效。严刑法的必然性需要严密的法网充当必要条件，因此，即便刑罚趋于轻缓化，也就是说轻刑主义的刑罚结构也能达到犯罪的一般预防和特殊预防的双重目标。刑罚结构以宽严适当作为基础，宽严相济刑事政策的运行方能取得理想的效果。

三、宽严相济刑事政策与刑事司法

宽严相济刑事政策在诞生后的前阶段，囿于社会背景的局限性，政策的应然层面更多的表现于概念的建构和理念的塑造。现阶段，宽严相济刑事政策主要体现为一种实然的刑事政策和刑事司法政策。透过程序的视角，我们可以找到宽严相济本身兼具实体与程序的双重角色。刑事政策的贯彻，也需要通过一定的程序来实现，刑事程序的设置与运行状况对政策的贯彻将产生很大程度的减损或增益的作用。本文认为，宽严相济刑事政策的运行应注重体系化思维，将其放置于刑事立法、司法和执行这一整体刑事领域来考察，辅之以必要的配套制度，方能畅通运行。

（一）刑事和解中的宽严相济刑事政策

刑事和解是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或从轻处罚的一种制度。刑事和解有两大明显积极方面：一是它体现了我国“和为贵”的传统的重调解的思想，被告人基于真诚态度和悔罪心理对被害人做出的经济赔偿，在一定程度上给予被害人精神抚慰，利于减少双方的对抗因素，将双方当事人从对立矛盾的漩涡中解脱出来；二是有利于缓解双方矛盾，化解社会不安定因素，促进公民的和睦之情，提升法院判决的积极因素。不可否认，重刑主义在我国刑事司法中长期存在，导致多数监狱“人满为患”，推高司法成本。这种忽略了刑事诉讼主体在诉讼程序中所应有的权利和地位的进路实际并不利于矛盾或者纠纷的科学合理解决。纠纷的解决方式应该是体现双方当事的意志的结果，公权力在保持中立地位的同时，应将犯罪嫌疑人、被告人尤其是被害人的主体地位在纠纷机制中全力彰显。基于此，宽严相济刑事政策的确立，不仅十分必要，而且切实可行。司法实践中，尤其需要注意的是: 其一严格执行自愿性原则。被害人和加害人双方的和解必须是建立在真实的自愿基础之上； 其二坚守法理和情理的防线。刑事和解不得超越法律界限和违背社会公序良俗。

(二)社区矫正与宽严相济的刑事政策

社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式，是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。社区矫正虽然不属于法定的刑罚种类，但其特有的开放性、自由性等特征，为改造罪犯提供一种不同于监禁刑且具有刑罚执行属性的方式，与监禁刑相比，它的优势在于将罪犯与社会持续保持沟通，社会的力量直接参与罪犯的改造过程，这不仅避免了监狱罪犯之间的“交叉感染”，也充分体现了刑罚轻刑主义宽容的一面，如此，既有利于罪犯的改造也克服了监禁刑的缺陷。虽然《社区矫正法》已颁布（将于2020年7月实施），但社区矫正仍将面临亟待解决的关键问题: 一是《社区矫正法》与刑法典刑罚规定衔接的问题； 二是矫正机构的设立以及工作人员职业能力培养等问题。这些都需要相关部门进一步完善。

(三)修复性司法畅通宽严相济刑事政策的道路

修复性司法展示了一种与传统的刑事司法所不同的犯罪反应和规制方式。修复性司法将受害者的范围不仅仅限定于受害人，还包括及其亲属、朋友以及生活社区。修复性司法通过专业调解人这一沟通桥梁，被害人与罪犯得以面对面接触，双方针对犯罪造成的损害进行协商。修复性司法强调犯罪人悔罪表现，重视犯罪人向受害人及其亲属和社区表达真挚歉意，并就其犯罪造成的损害进行合理的经济赔偿，减少或者弥补受害人的物质和精神损失。修复性司法注重包括犯罪人本人以及与其相关联的人（受害人、犯罪人亲属及其朋友和工作同事）之间的接触式的沟通对化解矛盾起到的重要作用，同时，该理论还认为，对犯罪人不能“一判了之”，而应为其创造“将功赎罪”和重新回归社会的机会。因此，修复性司法在被告人与被害人之间架设起了沟通平台，在这个平台上，各方的意见和情绪得以合理表达，这既抚慰了被害人，缓解了对抗情绪，也给了被告人（犯罪人）得以顺利回归社会的机会，进而实现预防犯罪的目的。由此可见，修复性司法为贯彻宽严相济刑事政策在客观上营造了一个相对宽松的环境，畅通了宽严相济刑事政策在刑事发展领域中的道路。

(四)各部门良好协调机制中的宽严相济刑事政策

公安机关：在侦查阶段应对于犯罪情节轻微、危害不大的，可以不立案或撤销案件； 转变“严打”高压惯性思维，合理合法使用刑事强制措施，既保证了犯罪嫌疑人的权益，也节约了司法资源，还科学法治地贯彻了宽严相济的刑事政策。

检察机关：第一，在审查起诉方面，逐步建立暂缓起诉制度，对于可诉可不诉的情形，优先考虑暂缓起诉的决定，在考验期限内根据其悔罪表现决定是否起诉。暂缓起诉目前虽无法律明文规定，但司法实务中的尝试表明其效果明显。第二，扩大相对不起诉范围。依法适当扩大相对不起诉的范围，合理适用司法资源，节约诉讼成本； 第三，在刑事强制措施方面，非必要情形，慎重适用拘留、审查批捕和逮捕等措施。

审判机关: 首先，改革庭审方式。尽量加大简易程序的适用，这既节省司法资源，又保障了被告人权利。其次，正确运用定罪和量刑的自由裁量权，实现刑罚的相对轻缓化。重视罚金、管制、拘役等轻刑的运用，适当扩大假释和缓刑制度的适用比例，将宽严相济刑事政策体现在审判阶段和执行阶段。

四、宽严相济刑事政策运行中应重视的问题

不可否认的事实是，宽严相济的刑事政策在司法实务中的推行，收到了一定的法律效果和社会效果。但是，过分注重针对个案化技巧的解释，使得宽严相济刑事政策难以在刑事领域形成一套体系化且可供推而广之的制度，这种只重视一面，忽视全局视角的路径，可能会把这一政策导往畸形的道路。司法实务中不难发现滥用刑事强制措施、单一地以打击率作为评判工作的标准等举措，都是片面追求单一效果的有力的证明。本文认为，宽严相济刑事政策的良好运行，以下几个问题应予以重视:

（一）“宽”“严”的权衡须于法有据

刑事立法、司法与刑事政策的运行关系，就像风筝与牵引风筝的绳，法律适用飞翔的空间和方向总是会受到刑事政策这根绳的限制。法无授权不可为是刑法以及所有公法法律规范的基本原则，也是法治社会必须遵从的法治基本准则。刑罚的适用，必须坚持以事实为依据、以法律为准绳的原则，自由裁量权应被限制在现行法律明确规定的范围内，不能突破法律界限。那些超越实然法律的做法，从短期来看，具有一定的积极社会意义，但将视角放在法律发展历史以及法治建构的目标来看，从体系化的司法制度健康发展的本质需求来看，它会摧毁法律的稳定性和确定性，多变且模糊的法律会使民众陷入无法预测自己行为风险的恐慌之中。因此，全面科学贯彻宽严相济的刑事政策，必须坚持以法律为准绳，做到于法有据。

(二)体系化制度构建

德国刑法学者李斯特认为：最好的社会政策就是最好的刑事政策。宽严相济刑事政策本质上是一种社会政策，与其他社会政策不同之处在于它具有强制性且必须适用于刑事领域。准确把握宽严相济刑事政策内涵，对于违法犯罪的行为，应从体系化的角度考察，综合考虑各个相关因素，具体情形具体分析，合理适用刑事规定，做到既不放纵还能较好改造罪犯的效果，同时做到对民众也起到了教育和引导的效果，符合了社会发展的内在要求和趋势。宽严相济刑事政策要得到良好运行，必须在公检法等部门之间加强联系与协调，建立经常性的协调配合工作机制，构建体系化制度，提升政策运行的效果。

(三)“宽”与“严”的权衡标准

全面科学地宽严相济刑事政策，前提基础是正确把握“宽”与“严”的标准。本文认为，宽与严的标准应当从以下两方面考虑：

第一，量刑情节方面。严格遵守法定量刑情节，对于酌定量刑情节，则应在法律规定范围内灵活变通，不仅要具体情形具体分析，还应综合考虑各种情形。

第二，刑罚效果方面。必须全面贯彻“适用刑罚必须有益于惩罚和预防犯罪”的理念。

(四)贯彻原则问题

本文认为，在立法与司法活动中，宽严相济刑事政策得以科学有效的运行，除了正确把握宽与严的标准，还必须明确和坚持以下几个原则：

第一，罪刑法定原则。罪刑法定原则既是刑法的基本原则也是贯彻宽严刑事政策的首要价值。坚持罪刑法定原则就是注重对包括犯罪人在内的社会公民的人权保障。

第二，罪刑责相适应原则。重罪重罚，轻罪轻罚，轻重有别，刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应，宽严相济刑事政策的运行也应是刑罚轻重有别，合理合法，区别对待。

第三，主客观相统一的原则。定罪量刑的基础应是基于犯罪嫌疑人主观与客观因素综合的结果。因此，定罪和量刑从宽还是从严，应该根据犯罪客观结果、结果的社会危害性、犯罪情节、行为人主观恶性、犯罪动机等主客观因素进行综合考量。

第四，正当程序原则。没有程序的约束，宽严相济刑事政策就像一匹脱缰的野马，越轨行为肆意践踏犯罪人的正当权利。贯彻正当程序原则就是要防止司法机关在是否批捕、起诉，定罪量刑从宽还是从严等方面行使自由裁量权时的恣意行为。

第五，人道主义原则。严格禁止违反人道主义的制约措施，慎用少用死刑，并逐步减少适用，积极采用非监禁刑， 适时探索非刑罚替代措施。

(五)注重法律效果、政治效果和社会效果的统一

宽严相济刑事政策是国家治理体系现代化的一种社会治理手段，其目的在于维持社会秩序，为社会发展创造稳定的环境。新时代中国特色社会主义司法制度应该是政治性、人民性和法律性的有机统一体。因此，宽严相济刑事政策有效的运行，除了严格依法外，还必须统筹兼顾，法治司法、合理司法应与社会可接受性相结合，努力实现政治效果、社会效果、法律效果的有机统一，这不仅是制定宽严相济刑事政策的初衷，也是衡量该政策在司法实务中是否得到正确贯彻和落实的根本标准。