庄玮

摘 要：2020年新修订的《农村土地承包法》从法律层面明确了“三权分置”政策，将土地经营权独立出来且可设立抵押融资担保。现行法律规范对于土地经营权法律内涵、经营权抵押客体范围、土地价值评估标准以及抵押贷款风险控制机制等方面的规定模糊，实践中影响了土地经营权抵押融资的实现。文章从“三权分置”的角度对农村土地经营权抵押融资制度进行法理分析，剖析土地经营权抵押融资法律困境的症结所在，为土地经营权抵押融资制度的完善针对性地提出问题破解对策。

关鍵词：三权分置;土地经营权;融资担保

农村土地承包经营权制度是我国颇具特色的农村土地利用制度。在农村经济改革初期，这一制度建设释放了巨大的政治能量，发挥了不可磨灭的巨大历史推动作用。随着“三权分置”改革政策的深入推进和对农村承包土地经营权的抵押融资交易试点工作的进一步展开，承包土地的经营权抵押在相关法律制度和政策层面的制定和构建迫在眉睫。在制定和设计土地承包经营权的抵押融资交易规则时，应当充分考虑到该承包经营权利自身的基本特点，在结合我国现有的抵押融资交易制度基础上有针对性地进行制度性安排，既要严格遵循一般承包土地抵押融资经营权交易的基本规律又要充分考虑农村承包土地经营权的自身特性。

一、三权分置背景下农村土地经营权抵押融资担保制度概述

（一）三权分置政策的法理解读

最早提出“三权分置”这一理论的是我国经济学界，构筑我国农村土地承包经营权市场化和抵押融资管理制度的第一步就是将经济学的这一基本理论法律体系化。在明确了农村土地集体所有性质这个基本前提下，“三权分置”即是将农村土地所有权和承包经营权利的二元制权利体系分解为农村土地的所有权、承包权和经营权三种权利，实现农村土地承包经营权市场化的流转。根据最新修正版《中华人民共和国土地承包法》以及现行国家有关土地承包政策的精神，从农村土地的承包经营权派生出农村土地经营权，这两种权利都具有相同的法律性质和地位，都属于独立的私人财产权，用益物权是其基本法律属性。

农地三权分置制度是近年来我国对农地承包权制度进行改革的又一大突破和创新，党的十九大政府工作报告将“完善承包地三权分置制度”的改革作为“贯彻新发展理念，建设现代化经济体系”的重要举措和任务之一。[1]《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》将三权分置的表述定义为“落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权”。“三权分置”的法律内涵与其政策内涵并不等同，应充分运用传统法律思维深度解析“三权分置”的政策内涵，并进一步构建相关的法律制度。农村土地的承包经营权本身并不是一项权利组合，应定性为用益物权，农民依法拥有该项承包经营权利的所有权能。对“三权分置”的正确理解应是农民依法拥有土地承包经营权保持不变，其他农业土地经营者基于合同等关系，通过农业集体土地的流转而依法获得独立的农业集体土地经营权。农地承包经营权利的结构可以明确地表达为“集体土地所有权+农户土地承包经营权+其他农业经营者土地经营权”的结构。[2]

（二）土地经营权抵押融资担保的法律内涵

土地经营权融资担保是指，土地经营权人在法律允许的范围内，以土地经营权为担保向银行等金融机构贷款、融资，当其未按期偿还债务或不履行合同义务时，银行等金融机构有权对土地经营权依法进行处置，且享有优先受偿的权利。[3] “三权分置”背景下，土地经营权融资担保具有其特有内涵：

其一、融资担保主体具有复杂性。对土地经营权融资担保的权利主体包括拥有了土地经营权的农民和从当地农民那里直接获得了土地经营权的其他新型的农业生产经营主体。当政府将土地的承包权和经营权合一时，其土地权利担保的主体一般是农民，可以自己的名义向银行或其他金融机构申请贷款;当经营权从土地承包经营权中派生出来时，土地经营权通过银行融资担保有可能成为出现新的土地经营权利主体。虽然二者性质上都是对土地经营权的融资担保，出现新型的权利主体的这种情况下，银行或其他金融机构向农民提供贷款可能会承担更大的风险。

其二、融资担保的标的物是土地经营权。根据我国现行法律规定，农村土地归国家和集体所有，农民仅享有土地承包权，行使除土地所有权以外的其他各种财产性权利。三权分置背景下实现了所有权、承包权和经营权分离后，对农地经营权进行融资担保，农民享有的土地承包权不变。这一政策明确要求农村土地承包与农民的关系不因三权分置而发生转变，是为了更有效地保障广大农民基本的土地使用权利，维护国计民生，稳定良好的社会主义经济和政治秩序。

其三、当需要在“三权分立”的背景下实现土地经营权的融资担保时，土地经营权主体的变更不影响农村土地的集体所有权。当土地经营权人未偿还债务或履行合同义务时，银行或其他金融机构有权对土地经营权依法进行处置，且享有优先受偿的权利。银行或其他金融机构处分的是借款人的土地经营权，而非土地所有权和农民的承包权。

二、三权分置背景下农村土地经营权抵押融资担保制度的法律困境

（一）土地经营权抵押客体不明确

通说认为抵押客体仅指土地经营权。至于能否包括土地上的农作物，学术界的观点有很大差异。参照四个国家级试点地区实践经验，抵押客体大都包含农作物。从法律性质上说，农作物的所有权和土地经营权分属不同权利，权利内容和期限各不相同，农作物的收成受雨水气温和自然灾害的影响，不可能与土地经营权的期限保持一致性。如果也将农作物纳入抵押权的客体，客观上不利于农业生产的正常开展。

（二）土地价值未得到合理评估

随着三权分置农地融资试点工作的推进，越来越多的农民通过土地经营权抵押来获取贷款，不仅促进就业增加了收入，其闲置土地也得到了合理利用，土地价值得到较大程度的发挥。目前，我国的地价评估机制缺乏统一的市场运作指导标准，易引发矛盾。有必要建立统一的可操作的地价评估机制，防止评估价值过高或过低而损害各方权益。根据试点地区反馈，抵押土地的价值大多由发放贷款的银行等金融机构自行评估定价。农民只能被动的接受银行等金融机构确立的价格。此种没有统一认定标准和第三方监督的评估机制不可避免的会产生评估价格与土地实际价值之间存在非合理值范围的偏差。

（三）抵押贷款风险控制机制不健全

由于农业生产的低收益和高风险特性，农业贷款的发行通常比普通贷款具有更高的风险性。目前，对土地经营权抵押贷款风险分担机制的研究主要是通过引入农业保险制度，风险补偿机制等制度，使贷款过程中的风险分散。但是，大多数有关土地经营权抵押融资的研究都只从金融机构的角度讨论了如何规避风险，缺乏系统的风险识别和控制，无法对直接或间接参与贷款的其他主体的潜在风险进行控制。如前，實践中尚无对抵押土地价值的统一评估机制，抵押土地的价值标准参差不齐，存在危害抵押双方利益的潜在风险。

三、三权分置背景下农村土地经营权抵押融资担保制度的完善思路

（一）明确土地经营权抵押的客体范围

从性质上看，农村土地承包经营权应当属于用益物权，其收益应当被允许直接用于农村土地抵押担保交易。但由于农村土地承包经营权本身是一种完全带有农民身份属性的承包经营权利，以农民家庭为单位进行承包的土地承包经营权则应当禁止进行抵押。因此，农村土地抵押融资担保交易的客体性质应当是从原有的农村土地承包经营权中分离出来的土地经营权。在从事农村土地承包的经营权人出现资金需求时，从农村土地的承包经营权利中分离出土地经营权，能否以此权利的形式为债权人先行设定农村土地抵押担保一直存有很大的争议。有一些学者认为，承包的经营权所有人应当先为自己的债权人设定了农村土地经营权，然后将该经营权为其抵押物，为债权人先行设定抵押经营权。[4]也有一些学者的观点持反对意见，认为无须为债权人先行设定经营权，而是以农村土地承包的经营权直接为债权人设定了抵押权，只是在债权人抵押权实现时，处分的抵押权是经营权而非农村土地承包经营权。[5]在“两权”的时代，农村土地承包的经营权虽然解决了农村土地权的初始使用和分配的问题，但是无法客观地直接实现了农村土地的承包经营权的自由流通，土地财产价值属性也无法客观地得到充分利用。“三权分置”是在土地政策的背景下，农村土地的承包与经营权的基本分离，恢复了农村土地资源作为生产要素的基本属性，肯定了农村土地的经营权及财产价值，使充分地探索农村土地融资保障成为了现实。农村土地经营权在本质上是一种纯粹的财产权，可在市场上自由流通，固而可作为抵押融资担保交易的客体，不与“三权分置”的主旨相悖。

（二）建立科学的土地价值评估机制

农村土地“三权分置 ”极大地加速了农地市场化进程，其中，农地价值的评估对农民能否获得贷款、获得多少贷款起着决定性作用。目前，我国并无以市场为导向的土地价值评估机制，各地的评估标准不尽相同。对土地价值客观、公正、公开评定，是完善土地经营权抵押融资制度必须要解决的问题。首先，应制订全国范围内具有指导意义的评估准则，再由地方政府据此制定一个相对合理公正的农地价值评估标准细则。可结合《农业土地鉴定条例》，对评估主体资质设定标准，对评估流程加以规范，对评估手段、参考数值等方面制定详细的操作规程。评估技术准则为土地价值评估工作提供了具体指导，因此国家标准可以更加具体、科学和可操作。其次，要建立垂直管理的农用地价值评估机构，培养一批熟悉农业土地评估理论和技术，为农业用地流转提供专业评估服务的专业评估师队伍。最后，建立全国联网的农地估价资料数据库，完成对农地交易过程中的数据收集，为形成相对公平的土地估价提供历史数据支撑价值评估机制。

（三）健全抵押融资风险分担机制

为使农地金融业务开展顺利，增加金融机构农业贷款积极性，降低农贷的风险，应当建立科学合理的农地抵押融资风险分担机制。由于农业是受自然灾害影响较大的行业，自然条件对农作物的收成等产生很多风险，这种风险涉及范围广、预测性和可控性差。首先，要健全农业保险机制，农民作为贷款主体向银行等金融机构申请贷款时，土地是农民拥有且可以用于抵押的最重要的财产，提高农业保险参保率无疑是一种有效的保障，它可以为农民在遭遇突发灾害时提供基本保障，也可以为提供贷款的金融机构增加一层保障。例如，在设立抵押之时，可以同时购买商业保险，并指定受益人为抵押权人。其次，国家要对农村金融风险分担机制的建立提供财政上的支持，可以由政府对发展初期的农村合作金融机构给予税收优惠或财政支持，或者由政府出资对金融机构进行一定的资金补偿，以降低银行等的农贷风险。最后，要建立健全农村信用担保体系，我国目前的农村信用体系不完善，对于贷款机构来说，提供农贷的风险还是很大。因此，必须加强农村信用担保制度的建设，结合实际采用多种担保方式来分担农贷风险。

参考文献

[1] 习近平.决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利———在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告[M].北京： 人民出版社，2017： 32.

[2] “三权分置”背景下土地经营权抵押融资制度研究，丁静茹[D].太原：山西财经大学，2019

[3] 杨晓青.“三权分置”下土地经营权抵押制度研究[D].石家庄：河北经贸大学，2018.

[4] 蔡立东，姜楠.承包权与经营权分置的法构造[J].法学研究，2015（3）：31-46.

[5] 高圣平. 承包土地的经营权抵押规则之构建——兼评重庆城乡统筹综合配套改革试点模式[J].法商研究，2016（1）：3-12.

作者简介：庄  玮（1982-），女，安徽芜湖人，安徽广播电视大学开放教育学院讲师，硕士。