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现代法治语境下罪刑均衡原则的价值蕴含

2020-11-25陈凌剑

铁道警察学院学报 2020年4期
关键词:罪刑人道主义量刑

陈凌剑

(河南财经政法大学 刑事司法学院,河南 郑州450046)

罪刑均衡原则作为刑法的基本原则,具有深厚的价值蕴含。无论是法律面前人人平等原则,还是罪刑法定原则,其中都包含了数百年来不同刑法学家在立法与司法过程中所要实现的法律公平正义的价值要求。也正是基于此,现存的法律体系与法学理论得以在不断更新与进步的同时,又保持自身的合法性。由此,解读罪刑均衡原则内在的价值蕴含能够在法律适用过程中以其价值为指导,同时又能够及时修正与该原则相违背的法律适用。

罪刑均衡原则产生于报应主义刑罚观,其所反映的是对刑罚的公平与正义两种期待。所谓公平是指刑罚的量与犯罪所造成的危害应该对等,重罪轻罚与轻罪重罚都违反了对刑罚公平的要求。而不能够处以超出犯罪行为带来危害之上的刑罚,体现了罪刑均衡原则的正义要求,只有对犯罪人处以与其侵害相适应的刑罚的法律才是正义的,否则该法律就是“恶法”,这种理念一直延续至今。如德国通过宪法上的比例原则,要求刑事法律既要实现目的正义,同时也要实现手段正义,“达到目标的过程必须在狭义上合理、必要,并且合乎比例”[1],这是作为宪法原则的“比例原则”的体现,对于罪刑失衡的判决,能够据此对该判决进行违宪审查而判定其无效。由此,罪刑均衡从本质上就是一种以实现实质公平正义为价值理念的原则,这也是其与罪刑法定原则最大的区分。然而,这种价值的展现只是存在于失衡的个案之中,并不能体现罪刑均衡原则背后所蕴含的宏观价值。根据本文的解读,罪刑均衡的价值蕴含包括三个方面,即人道主义价值、平等价值、人权保障价值。

一、罪刑均衡原则蕴含“人道主义”的价值

“正义肇始于对犯罪、惩罚和债务的简单而又易懂的规则。”[2]因此,刑罚本身就包含着正义的理念。人道主义是实现正义的基本要求,因此,刑罚中的人道主义主要是以能否实现罪刑均衡的刑罚结果来判断的。但也有学者否定刑罚与人道主义的正相关关系,其认为刑罚本质上就是与人道主义相背离的。刑罚是以恶制恶,主要以给犯罪人制造痛苦和剥夺其快乐为实施手段,“剥夺生命的死刑能够制造与杀人犯罪相当的痛苦,这是符合刑罚本质属性的,而人道却是反对制造这种痛苦,即体现出反对这种符合本质属性的属性”[3]。这种观点是功利主义的极端表达,将善恶的评判标准固定在是否能产生“利益的增量”上。对于刑罚的正义而言,其并不是一种先验的、无视具体情景而可以永久性地适用于所有社会的美德,人道主义是一个相对的概念而非绝对的概念。孔子云:“何以报德?以直报怨,以德报德。”对待犯罪人不能采用“以德报怨”的行为,而应当以正直、公正的态度去面对别人的侵害,这才是符合人道的。人道首先是对自己的人道,而对已犯罪者侵犯自己的行为,是否采取公正的手段去回应才是判断是否人道的标准。对于刑罚而言,刑罚中的人道在于能够在形式正义的要求下,实现实质正义的结果。刑罚是结果的正义,但是没有手段正义的限制,只能使刑罚沦为工具。罪刑均衡原则既是立法原则,同时也是司法适用中的解释原则,更是刑罚原则,其目的是为了刑罚正义的实现。因此,通过公平、公正的手段,给予与犯罪人及其行为的罪责相适应的刑罚正是体现了人道主义原则的要求。站在刑事政策的角度,“人道原则是刑事政策中最基本的原则,也可以说是本源性原则,没有人道原则就没有现代刑事政策”[4]。现代刑事政策对刑法的影响不仅存在于法教义学领域,同时也影响着刑罚适用,如李斯特就将刑事政策认定为“国家借助刑罚以及与之相关的机构来与犯罪作斗争的、建立在对犯罪的原因以及刑罚效果进行科学研究基础上的原则的整体(总称)”[5]。由此,刑事政策的理念在一定程度上也指导着人道主义在刑罚中的实现。

(一)废除部分死刑罪名所体现的罪刑均衡的人道主义价值

对罪刑均衡与人道主义关系的讨论无论如何也无法绕开废除死刑的问题。尽管对死刑废除与否的争论自20 世纪80 年代就已经开始,废除死刑的呼声一直很高,但是立法机关对于废除死刑似乎一直处于犹豫的态度,对死刑的限制主要是通过司法解释的手段。如2010年最高人民法院在《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中指出:“对于自首的被告人,除了罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大,或者恶意地利用自首规避法律制裁者以外,一般均应当依法从宽处罚。”《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》中规定,对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件;被害人在起因上有过错的案件;被告人案发后积极赔偿,真诚悔罪,取得被害人或其家属谅解的案件,这三种类型的案件应依法从宽处理。二者都是借助司法解释的指导作用,以限制死刑在实际审判中的适用。但是这只是代表了司法机关对于死刑的整体态度,即在“少杀、慎杀”刑事政策指导下的反应。而真正开启我国死刑废除篇章的,应当以2011 年《刑法修正案(八)》(以下简称《刑修八》)从立法上真正废除部分死刑罪名为起点。1997年《刑法》规定能够适用死刑的罪名共有68 项,《刑修八》将死刑罪名减少至55项,《刑法修正案(九)》(以下简称《刑修九》)延续了废除或限制死刑的思路,进一步取消了9 项死刑罪名,由此我国刑法可以适用死刑的罪名减少至49项。

由表1 可以得知,对于破坏社会主义市场经济罪,刑法只保留了生产、销售假药罪与生产销售有毒、有害食品罪的死刑,两个刑法修正案共废除了13项经济犯罪的死刑,同时在妨害社会管理秩序罪中也废除了5个死刑罪名。现存的死刑罪名主要集中在刑法分则第一章“危害国家安全罪”(7 项)、第二章“危害公共安全罪”(8项)、第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”(5 项)中,这几章的死刑罪名几乎占据了现存死刑罪名(49项)的一半。

对非暴力犯罪废除死刑是罪刑均衡原则的必然要求,也是实现人道主义的必然选择。从人道主义的角度出发,若没有合理、足够的支撑死刑适用的理由,即使死刑适用的条件是刑法规定的,也是违反人道主义原则的。在推动死刑废除的进程中,人道主义也经常被作为批判死刑的武器。这种批判在罪刑均衡原则中转换为对刑质与罪质对等、刑量与罪量对等的要求。虽然从刑罚的目的出发,单纯将其认定为实现报应有失全面,但是就公平正义的刑罚理念而言,报应刑主义能够有效影响立法上罪刑均衡的实现。所谓罪刑均衡,就是要实现罪质与刑质的均衡、罪量与刑量的均衡、罪度与刑度的均衡。对于立法的罪刑均衡,就是要在罪名与刑罚设置上实现对等关系,换言之,罪质与刑质在立法上应对等。所谓罪质,是指犯罪的性质,其包括两个方面:一是客观的犯罪行为,二是主观的人身危险性。所谓刑质,是指刑罚的性质,刑罚因种类的不同所表现的性质也不同。我国刑罚包括主刑与附加刑两类,其中主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑五种,而从学理上划分,刑罚的种类又可以划分为财产刑、自由刑、生命刑、资格刑。

刑质与罪刑相均衡是指犯罪行为所带来的危害的种类应当与其所受刑罚的种类相类似。“以牙还牙,以血还血”“欠债还钱”就是最朴素的刑质与罪质均衡,这也是一直存在于刑罚理念深处的公平正义最基本的要求。站在刑质与罪质均衡的角度分析我国死刑废除的状况能够发现,以往对非暴力犯罪以及破坏社会主义市场经济秩序罪等适用死刑,严重违反了罪刑均衡中罪质与刑质的均衡。以信用证诈骗罪为例,其侵犯的客体是财产权益、经济秩序等与生命权益无关的权益,而依照《刑修八》之前的规定,对于信用证诈骗数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的,可以判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。作为第一批被废除的死刑罪名,其所存在的罪刑失衡问题是明显的。

首先,不能将侵犯财产权益、经济秩序所带来的危害与人的生命权相等同。生命权是至高无上的权利,也是作为人所享有的最基本的权利,“相较于其他法益(尤其是财产刑的利益),人的生命或人性尊严具有较高的位阶”[6]。生命权是作为人所享有的其他一切权利的基础,因此,对于生命权的剥夺只能限于罪质同样也是剥夺其他人生命权的情况。根据报应主义的要求,无论是等害报应还是等价报应,都无法将侵犯财产权的行为与剥夺生命的处罚相对等,刑罚报以的恶与行为人所实现的恶在性质上的不对等,将有损社会对刑罚正义的认同。对于金融诈骗类犯罪而言,其一方面是由犯罪人引起的,而另一方面也与我国金融管理制度有关,因此“死刑不应当成为金融管理不善的补偿,我们不能靠杀人来维护金融秩序”[7]。

表1 死刑废除罪名明细

其次,对金融诈骗类犯罪适用死刑不能实现刑罚的威慑效果。对于刑罚威慑的效果,怀疑与赞成的论述可谓汗牛充栋,本文认为刑罚的威慑程度与犯罪的严重程度成反比,即当行为人已经决定实施一种严重的犯罪行为时,其已经对其行为所能导致的刑罚有了认识,此时的刑罚就失去了威慑的作用。刑罚的威慑只能作用于那些只有轻微犯罪意识的潜在的犯罪行为人,对于那些已经决定实施犯罪的人根本不具有威慑力。因此对于死刑以及严重的金融犯罪而言,无论是否适用死刑都是不能对其产生有效的威慑。而从反向的论证出发,用死刑去威慑经济犯罪也是缺乏正当性的。如有学者就认为,对经济犯罪适用死刑,不但无法达到预防犯罪的效果,相反“会窒息宽松和谐的经济环境,削弱市场活动主体的经济性,制约市场经济的发展,这种无形的社会代价和有形的经济代价远远超过适用死刑可能产生的一时的、有限的预防、威慑效果,不符合适用死刑功利性的要求”[8]。

最后,经济犯罪所带来的社会危害性的量与死刑的量不对等。经济犯罪要求达到一定的犯罪数额,而犯罪数额也是考量其社会危害性的主要标准,在以“经济——自由”的转换为主的现代刑罚模式下,经济犯罪在刑罚上的体现或转换成一定的财产数额,或转化成一定的时间,或者二者兼有。由此,对经济犯罪只能够适用罚金刑、自由刑。死刑是对古老犯罪的传承,也是刑法所保留的最为极端的惩罚,其本身已经不存在上述的所谓经济自由的转换模式,而是基于报复、社会防卫等目的,对于犯罪人所实施的最严厉的刑罚。因此,死刑所要求的量只能是侵害生命犯罪所带来的。死刑属于最严重的刑罚,与其相对应的犯罪也只能够是最严重的侵犯生命权的犯罪,同时,在行为的手段以及主观恶性的程度上都是被强烈谴责的,由此才能适用死刑,这也体现了罪刑均衡原则所要求的刑量与罪量之间的对等。

当然,死刑的存在与人道主义并不矛盾,人道主义的适用也受具体情境的限制,当某种行为严重危害法律秩序,同时又严重伤害了作为社会共同体的公民的基本情感时,对死刑的适用无疑是合乎人道主义的要求的。以“李昌奎案”为例,李昌奎的行为不仅严重违反了法律规范,更是对公众情感的严重伤害,李昌奎所实施杀人的行为手段极其残忍、主观恶性极大。对于李昌奎适用死缓,虽然看起来是限制了死刑的适用,是基于“少杀、慎杀”的刑事政策而做出的刑罚,体现了对“人道的保护”,但是这种人道忽视了民众的感情,只能流于表面,经由再审适用死刑立即执行虽然在形式上加重了犯罪人的刑罚,但是从罪刑均衡原则出发,再审判决更符合罪量与刑量均衡的要求,才是人道主义的真正体现。

(二)限制适用死刑体现了人道主义的要求

刑罚是最严厉的法律制裁方法,而死刑则是最严厉的刑罚,死刑一旦被执行,便没有任何回旋的余地。虽然不同国家可以根据自己的国情保留一部分死刑罪名,但是死刑只能适用于罪行极其严重的犯罪已经成为共识。事实上,废除死刑不仅表现在死刑罪名的减少,还体现对死刑适用的限制上。

1.死缓制度对死刑适用的限制

死缓制度是我国特有的刑罚执行制度,有学者将死缓制度理解为缓刑的一种,即免除执行特定刑罚,本文同意此种观点,一般所言的缓刑是对自由刑的刑罚方式的免除执行,而死刑缓期执行则是对死刑的免除执行,在两年考察期满后更换执行方式。我国《刑法》第四十八条规定:“对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。死刑除依法由最高人民法院判决的以外,都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的,可以由高级人民法院判决或者核准。”

我国虽然在刑法上规定了死刑,但是在死刑适用中又规定了缓刑二年的死刑考验期,这样的规定使得在实际的司法审判过程中,审判机关能够对法律上规定可以处以死刑的行为,根据案件具体情况予以不同裁量。如《刑修(九)》出台之前刑法对绑架杀人刑罚的规定是:“绑架致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑。”如果没有死缓的规定,就会使得此行为在量刑上根本没有回旋的余地,且致人死亡与直接杀害被绑架人二者在行为手段的恶劣程度上也是有所区别的,此时死缓制度就为死刑适用提供了缓冲的地带。事实上,使用绝对的刑罚也是对罪刑均衡原则的违背,这使得法外量刑情节毫无适用空间,同时犯罪人本身的主观恶性亦被固定在行为之上。因此,有学者对死缓制度予以高度评价,认为死缓是实现刑罚个别化的一种方式,同时,“死缓的刑罚个别价值所衍生或者创造的即是死刑谦抑价值,也就是通过死缓制度设计确立了一种死刑分流机制,为死刑执行开辟了缓冲地带,为大多数死刑犯架设了通往生的金桥,也有效地敛缩了死刑的适用空间”[9]。

死缓制度的正式提出,最早可以追溯到毛泽东主席在1951年4月30日《转发西南局关于镇反问题给川北区党委的指示的批语》中的阐述,“凡无血债或其他引起民愤的重大罪行,但有应杀之罪者,例如某些特务或间谍分子,有些教育界及经济界中的反革命等,可判死刑,但缓期一年或二年执行,强迫他们劳动,以观后效。如他们在劳动中能改造,则第二步可改判无期徒刑,第三步可改判有期徒刑”[10]。后毛泽东主席又在同年5 月8 日其亲自起草的《中共中央关于对犯有死罪的反革命分子应大部分采取判处死刑缓期执行政策的决定》中将对死缓的阐述予以政策化。这种政策在当时的司法界被迅速贯彻,而其真正形成制度、写进法律是在1979 年刑法典中,而后在1997 年刑法典中,这一规定得到了继承并沿用至今。死缓制度在实践中确实有效减少了死刑立即执行的适用,这与当今许多国家保留但限制死刑的理念不谋而合,而且在具体的判决中又具有一定的灵活性。死刑制度一直因被认作有违人道主义而饱受诟病,死缓制度就是为死刑在制度上打开了一道“生门”,在一定程度上体现了人道主义。

2.对特殊人员死刑的限制适用

对特殊人员的保护不仅体现在为其增加特殊权利,同时还体现在刑法上对其刑罚损害的减轻。对弱者的特殊保护是人道主义的基本理念之一,而对未成年人、孕妇以及老年人死刑的排除适用是刑法对这一理念的贯彻。

在死刑的适用上,我国《刑法》第四十九条明文规定“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑”,该规定将犯罪时的未成年人与审判时的怀孕妇女完全排除在死刑的适用范围之外,而《刑修(八)》又增加了对审判时满75周岁的人,除以特别残忍手段致人死亡之外,不适用死亡的规定。首先,对于犯罪时未满十八周岁未成年人不适用死刑实际上是将死刑适用的标准放置到了最窄,即只要行为时不满十八周岁,即使在审判时已经成年,具有完全刑事责任能力,也不得对其判处死刑,这体现了对未成年人的保护,也符合联合国《儿童权利公约》中“对未满18岁人所犯罪不得判以死刑或无释放可能的无期徒刑”的规定。其次,对于审判时怀孕的妇女不适用死刑,以审判时作为时间点能够最大限度保护妇女权利。所谓审判时并非仅指审判阶段,而是指从羁押到刑罚执行的整个过程中,即使法院已经判决死刑,而在执行前妇女怀孕的,也应认定为“审判时”。为了进一步保护妇女权益,有关司法解释对“怀孕”的认定也扩展到流产上。如根据1991 年最高人民法院研究室《关于如何理解“审判的时候不适用死刑”问题的电话回复》的规定,在羁押期间已是孕妇的被告人,无论自然流产或者人工流产以及流产后移送起诉或审判时间的长短,都可以被认定为孕妇而不适用死刑。通过立法规定和司法解释的规定最大限度地排除孕妇适用死刑,正是基于人道主义的考虑。最后,对于75 周岁以上老年人有条件适用死刑主要有三个方面的考虑:一是基于特殊预防的角度,“对老年人适用死刑已经难以达到特殊预防刑罚目的”[11];二是基于老年人已经在实质上等同于限制责任能力的行为主体;三是对老年人作为弱势群体的保护。

3.“少杀、慎杀”刑事政策对死刑的限制

“少杀、慎杀”刑事政策并非出自某个司法解释或者立法文件,而是源自对刑事政策的解读,也可以将其本身认定为一种刑事政策。一般认为,少杀、慎杀源自宽严相济的刑事政策。宽严相济刑事政策正是现代法治理念的一部分,其重点在于宽,以适当有利于行为人为出发点[12]。此刑事政策被认为是对“严打”政策的彻底纠正,陈兴良教授则认为,宽严相济的刑事政策使我国的死刑政策从扩张回归限制,坚持少杀、防止错杀的死刑政策得以重新确立。

少杀是指要严格控制死刑适用的数量,而慎杀则是指对待死刑的适用要慎重,既要在法律内部考虑行为人的罪刑与罪责的严重程度,同时还要考虑适用死刑能造成的社会影响。而对于可杀可不杀的情况,则一律不杀。同时司法解释还对民间矛盾引发的案件、被害人过错引发的案件等适用死刑上做出了从宽处理的限制。刑事政策上对死刑案件做宽大处理,源于国家对个人生命权尊重程度的提高。生命只有一次,一旦被剥夺便再无补救机会,由此对于生命权的剥夺应当慎之又慎。在保留死刑的前提下,司法适用过程中对死刑的限制作用甚至比立法废除死刑更为重要,“当今世界许多国家正是通过司法裁判拒绝适用死刑而在事实上宣告死刑制度走向灭亡,并最终推动国家立法机关通过立法正式宣告死刑制度消亡”[13]。因此,在司法过程中实质限制死刑的适用是对人道主义的回应,律法规定死刑有其刚性的目的,而司法则能够通过变通的手段使得其对生命权的保护更加灵活。

二、罪刑均衡原则蕴含平等的价值理念

罪刑均衡本身就包含着平等思想。所谓罪刑均衡,也就是在罪与刑之间实现对等的关系,博登海默将刑罚中的平等理解为适用刑法时维持罪行与刑罚间某种程度的均衡。所谓平等就是对不同事物之间关系的判断,这种事物既包括现实意义上的有形物体,同时也包括存在于意志中的观念、利益以及存在于规范、理论中的相关概念等。在此意义上,犯罪与刑罚本身也属于事物的范畴。罪刑均衡原则本身就是对刑罚平等的要求,与法律面前人人平等原则不同,法律面前人人平等所指的是不同行为人与刑法之间的关系比较问题,其背后体现的并非人与法律的关系,而是人与人之间的平等关系,即法律适用主体之间的平等关系。罪刑均衡与人之间的关系是通过刑罚联系起来的,其体现的是个案中刑罚的均衡。不能认为不同的人犯同样的罪就应当接受同样的处罚,因为在犯罪之外还有很多能够影响量刑的其他因素,只不过是只能在法律规定的幅度范围内考虑而已。事实上,并不存在完全相同的案子,每个案子都具有各自特殊的情况,即使行为人的犯罪行为、危害结果与罪责完全一致,因其所处的具体情境、社会历史环境的不同,也可能影响量刑。由此,罪刑均衡原则所体现的平等不是人与人之间的平等,而是具体个人的罪与刑之间的平等。也有学者认为,法律面前人人平等包含两个方面:一是从犯罪人的角度出发,对于不同的行为人实施同样的犯罪行为应当予以相同的惩罚;一是从社会的角度出发,同样的受害者应当受到同样的保护[14]。本文认为这种论述是不准确的,平等是相对的平等,对于实施不同犯罪行为的犯罪行为人只能在入罪上实现平等,即在同时满足同一构成要件该当性的意义上实现平等,而在具体的刑罚过程中,要具体考虑不同案件中犯罪人的罪量才能确定相应的刑罚量。而对于从社会角度出发的阐释,更是将平等原则脱离了法律规范的保护范围。

对于罪刑均衡的平等理念,与之相关的一个问题是,同样是故意杀人的行为,能否因受害对象地位不同而科以不同的刑罚?即杀害一个无业游民与杀害一个国家花费重要时间、精力成本培养出来的科学家,在量刑上是否能有所不同?例如,“号贩子因报复故意伤害案”的发生使公众对这一问题又重新提出了疑问。有观点认为,杀害一个无业游民与杀害一个科学家在社会危害程度上是不对等的,应该从实质的社会危害后果出发,对犯罪人杀害科学家的行为予以更重的刑罚,这种观点也受到了广泛的社会支持。本文认为,这种观点实际上是将社会危害性做了扩张解读,根据规范违反说的观点,社会危害性只能是对法律规范所确认利益的危害,并非任何危害行为都是违反刑法规范的。而对于刑罚的平等而言,其针对的是行为人定罪与量刑关系的平等,要以行为人对规范的侵害为判断对象,即使在法外量刑情节的考虑上,也是以行为人本身的主体特征为出发点的。在此意义上,法律对生命权的保护是平等的,杀害科学家与杀害无业游民在实际的社会危害性中确实会有所不同,但是这种不同是基于被害主体本身的特征。当刑法未以规范的形式将其区别时,不能因此而加重行为人的刑罚,即使在自由裁量权的范围内,也要尽量去除这种思路对量刑的干扰。在此意义上,罪刑均衡原则又体现了法律面前人人平等的内涵。

三、罪刑均衡原则蕴含人权保障的价值理念

罪刑均衡原则自产生之时就蕴含着人权保护的价值理念。就人权保障与刑法的关系而言,全部内容都体现在如何制约国家的刑罚权,避免其恣意使用而侵犯公民的自由上。按照功利主义的观点,刑法是必要的恶,现代刑法理念也认为刑法是柄“双刃剑”,用之得当能够保障人权、保护公民的合法权益,而用之不当则可能成为侵犯人权的工具。如果说罪刑法定原则能够从形式上限制刑罚权的滥用,罪刑均衡原则就是从实质上进行人权的保护,二者在保障人权上共同发挥着作用。“由于犯罪是个人的反社会行为,而刑罚是具有法定刑罚权的国家以社会的名义对犯罪的反应,因为罪刑均衡就含有限制刑罚权的意蕴。就此而言,罪刑均衡与罪刑法定具有共同的价值内容。”[15]

其一,从立法的角度上,罪刑均衡原则反对不均衡的刑罚设置。虽然依照日本刑法学的观点,罪刑均衡原属于刑罚适正原则的内容,体现了罪刑法定原则对立法实质正义的要求,但本文认为,罪刑均衡原则不仅限制立法,同时还要求在司法定罪与量刑过程中都实现罪刑均衡。因此,该原则已经成为一个独立存在的原则,而我国刑法将罪刑法定原则与罪刑相适应原则分开规定也体现了二者的并列关系。罪刑均衡原则反对借助法律规范的形式设定不均衡的刑罚,“立法者在立法时必须遵循罪刑均衡原则去规定各种犯罪与刑罚,违背罪刑均衡原则的刑罚是非正义的刑法”[16]。由此,罪刑均衡原则自法律创制之初就开始审视刑罚规定是否适当,从根本上杜绝国家刑罚权对人权的侵犯。

其二,从司法的角度上,罪刑均衡原则反对将规范违反程度较低的行为适用较重的刑罚。如果说立法上为行为人提供了行为所受惩罚的可预测性,司法则是将人们对立法的信任转化为现实效果的过程,通过合理的刑罚能够宣示法律所具有的正义属性。因此,在量刑过程中,适用的刑罚轻重应当与犯罪分子所犯罪行与个人责任相匹配,若超过了应适用的刑罚则是对人权的极大损害。罪刑法定原则在形式上为保护人权提供了依据,即只要严格依照法律规范作出了判决,罪刑法定在保护人权方面就已经完成了任务。而罪刑均衡原则则需要对判决的结果进行考量,如果未能实现罪刑均衡的刑罚结果,就应当修正刑法的解释或者更改法律适用的条文,在某些极端的情况下,还会影响法律的修改与废除。有学者认为,如果能够以违背罪刑法定的要求为理由拒绝承认某一判决或解释的正当性,那么就应当承认一项违背罪刑均衡原则的判决或者法律解释同样也是不具有正当性的,这是罪刑均衡作为一项基本原则所被赋予的特殊权利。“违反罪刑相适应的刑法解释,不仅不能发挥必要的预防功能,反而还会成为刺激犯罪发生的动因。”[17]而相对于罪刑均衡原则,“罪刑法定原则的精神实质是限制机能,也就是限制立法机关、限制司法机关的刑罚权”[18],罪刑均衡原则的精神实质则是通过实现均衡的刑罚结果来实现保障人权之目的。

四、结论

罪刑均衡原则自从产生就包含着公平理念,由此才能够以其作为立法上的原则而避免“严酷刑罚”“不均衡刑罚”的设置。由此,罪刑均衡原则经常被作为罪刑法定的实质侧面予以论述。但本文认为,罪刑均衡是脱离了罪刑法定原则的单独存在,罪刑均衡原则从立法源头要求设置均衡的刑罚,使得罪刑法定作为一种形式正义的要求有了实质正义的前提。

罪刑均衡原则作为立法原则,同时也是实现司法上罪刑均衡的前提。我国实行的是定罪与量刑的一体化,法律条文本身约束和规范全部司法过程,不但要求在定罪上严格依照法律规范将社会事实与构成要件相互印证,同时还要求在量刑上在法律规定的量刑幅度内做出,还要考虑法律规范对法定量刑情节与酌定量刑情节的规定。而立法对量刑情节的规定也体现了规范对于具体量刑过程的限制,对于能够反映行为客观危害与主观恶性程度的情节,应当依据法律的规定在量刑中予以体现,这也是罪刑均衡原则对立法的要求。

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