上海市杨浦区人民检察院 上海市人民检察院第三分院第六检察部上海政法学院刑事司法学院联合课题组

商业秘密是一种重要的知识产权，能够给权利人带来经济利益和竞争优势。纵观当今世界各国对商业秘密保护的法律手段，主要集中在民事和行政手段上，而刑事手段作为“最后的防线”，也被越来越多的国家所采用。本文通过对域外主要国家侵犯商业秘密司法保护的比较，发现其共同和相异之处，以探讨对我国商业秘密保护的启示。

一、域外主要国家侵犯商业秘密司法保护的沿革与发展

（一）美国侵犯商业秘密的司法保护

在美国，商业秘密从19 世纪中叶开始受普通法保护；1939年美国法学会制定了《侵权行为法第一次重述》，成为商业秘密保护的第一个法律性文件；1979年美国律师协会推出的《统一商业秘密法》，现己被美国大多数州所采纳，该法从私法的角度对商业秘密作出规范，但未涉及侵犯商业秘密的刑事制裁问题；1996年美国国会制定的《反经济间谍法》打破了商业秘密州立法的局面，该法根据当事人实施侵犯商业秘密行为时的动机以及行为的危害程度，主要规定了经济间谍罪和侵犯商业秘密罪两个罪名，[1]张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第741页。这既反映了美国政府对商业秘密保护的重视，也突出了将商业秘密作为无形财产权予以保护的特殊性。《反经济间谍法》中有关商业秘密保护的规定已经纳入了《美国法典》第18卷刑法中。[2]李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2014年版，第226页。认定某行为是否构成商业秘密犯罪需要解决两个重要问题：一是涉案信息是否是商业秘密；二是行为人是否实施了刑法禁止的侵犯商业秘密的行为。

1996年《反经济间谍法》中对商业秘密的界定是：以各种形式存在的有关金融、商业、科学、技术、经济或工程的信息，包括模型、计划、编辑、程序设计、配方、设计、原型、方法、技术、过程、程式、程序及编码，该信息无论是有形的还是无形的，无论是否或以何种方式存储、汇编、记录，无论该方式是物理的、电子的、绘制的、照相的或是书写的，同时信息所有人采取合理措施保持信息处于秘密状态，并且因不为公众所公知并且通过正当方式无法获得而具有现实或潜在的独立经济价值。[3]Section 1839 of U.S.Code.

在确认有商业秘密存在之后，紧接着就是犯罪行为的认定问题。在美国《反经济间谍法》中，商业秘密犯罪有两种类型：商业间谍罪（Economic espionage）和窃取商业秘密罪（Theft of trade secret）。商业间谍罪，是指任何个体或组织意图使其行为有利于或明知其行为有利于外国政府、部门、代理组织，而故意实施下列行为：（1）偷窃，未经授权而占有、获取、带走、隐藏，欺诈等手段获得商业秘密的；（2）未经允许而拷贝、复制、勾画、绘制、拍照、下载、上传、改动、破坏、影印、复印、传播、提供、发送、邮寄、交流或转达商业秘密的行为；（3）明知某商业秘密是被偷窃或未经许可占有、获得、转换而接受、购买或拥有的；（4）企图实施上述（1）-（3）所列行为的；（5）与一人或多人密谋实施上述（1）-（3）所列行为，且其中一个或若干他人实施了针对密谋对象的行为。对犯上述罪行的自然人可处 500，000美元以下罚金或15年以下监禁，对犯上述罪行的组织可处10，000，000美元以下罚金。[1]Section 1831 of U.S.Code.

窃取商业秘密罪，是指意图将某商业秘密转化为除商业秘密所有人之外他人的经济利益，有意或明知该罪行会有损所有人的商业秘密，而故意实施以下（1）-（5）所列行为的。此处的具体行为与商业间谍行为中的（1）至（5）项一致，只是在处罚上略轻。[2]Section 1832 of U.S.Code.对犯有窃取商业秘密罪者，处罚金或10年以下徒刑，或二者并处。对犯有窃取商业秘密罪的组织，处500万美元以下罚金。[3]李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2014年版，第226页。可见，美国法律对商业秘密犯罪的处罚较重，不仅仅罚金数额高，监禁期限长，而且对企图实施盗窃商业秘密的未遂行为也予以处罚，[4]United States ofAmerica v. Kai-Lo Hsu, et al., Criminal No.97-CR-323,97-1965.体现了商业秘密的重要性及国家对商业秘密保护的重视程度。

美国刑法中的犯罪概念，只含定性因素而没有定量因素。[5]储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第49页。商业秘密犯罪的规定也体现了这一特征。美国《商业间谍法案》对侵犯特定商业秘密的具体行为作了明确规定。依据该法案，被纳入联邦刑事法律规制范围的商业秘密犯罪有两大类：一是侵犯商业秘密的行为是为了使外国政府、部门或组织获利的；二是犯罪所指向的商业秘密是较重要的，即该商业秘密是与某种为州际贸易或国外贸易生产的或处于州际贸易或国外贸易中的产品相关或被包含在内的。只要符合上述两个条件之一而实施法案所列任何一种行为的，即可入罪，而无论权利人是否有实际损失或犯罪人是否得利。

通过上述分析不难发现以下四点：一是《反经济间谍法》中的经济间谍罪和侵犯商业秘密罪的行为方式几乎完全相同，只是犯罪目的上存在差别，说明美国区分了为外国利益而侵犯商业秘密与为国内利益而侵犯商业秘密这两种不同犯罪目的的行为，且对两者惩罚力度不同，对为外国利益而侵犯商业秘密的犯罪给予更大的惩罚，体现了美国保护本国商业秘密，打击外来经济间谍的决心。二是美国对侵犯商业秘密罪侧重从行为上认定，属于典型的“定性”分析。三是对自然人犯本罪的刑罚既有人身罚也有财产罚，且均较明确和具体。四是对组织犯本罪的，只规定了对组织处以罚金，而且该罚金要远远高于对自然人犯本罪的罚金上限，即对组织犯本罪给予更大力度的惩罚。此外，在商业秘密范围的界定上，无论是《统一商业秘密法》还是《反经济间谍法》，美国的商业秘密可以是任何形式的非公开信息，只要该信息符合保密性、价值性特征即可。[6]夏菲：《论商业秘密犯罪的认定：兼与美国相关制度比较研究》，载《犯罪研究》2005年第1期。

（二）德国侵犯商业秘密的司法保护

德国作为欧盟的创始成员国，拥有全世界尖端技术，其对商业秘密的刑事立法规定的较为完备，主要体现在《反不正当竞争法》和《刑法典》中。其中，《反不正当竞争法》有3条关于侵犯商业秘密行为的罪名规定：第17条规定了泄露商业秘密罪，并且包括三种基本情形：即非法披露因雇佣关系获知的商业秘密罪、非法获取或保存商业秘密罪和非法披露或利用以不正当手段获取的商业秘密罪；第18条规定了擅自利用或披露商业秘密样品资料罪；第20条规定了引诱泄露和自愿泄露秘密罪。[1]邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年版，第423－424页。其中，第17条第4款将“行为人在披露时明知该秘密将在国外被利用或自己准备在国外加以利用”视为“情节特别严重”，可以判处5年以下监禁或罚金。德国《刑法典》第5条还明确规定该类犯罪是“适用国内法律的国外犯罪”，在国外有侵犯商业秘密犯罪行为的，无论犯罪地法律如何，德国《刑法典》的相关规定都可适用。[2]倪铁：《商业秘密犯罪抗制对策论略》，载《犯罪研究》2010年第3期。此外，德国《刑法典》还把商业秘密视为私人秘密权的内容之一，其第15章“侵害人身和隐私的犯罪”第201条至206条中规定了侵害言论秘密罪、侵害通信秘密罪、非法探知数据罪、非法泄漏因职务或业务获知的秘密罪、非法利用因职务或业务获知的秘密罪、侵害邮政或电信秘密罪等罪名，其中的秘密均可包括商业秘密，但主要的罪名还是第203条规定的非法泄漏因职务或业务获知的秘密罪和第204条规定的非法利用因职务或业务获知的秘密罪。

具体来看，根据德国《反不正当竞争法》第17条第1款的规定，非法泄露商业秘密罪的行为人必须是企业的内部职工。因雇佣关系而受到委托，可以接触秘密，行为人也必须为秘密服务，乃是因为这种关系的存在。当雇员赋予受委托的事实时，已传达给雇员的一种信任行为方面的保密义务。员工自己的正当秘密，如在他受雇佣期间的工作范围内的发明，也属于商业秘密的概念。德国《反不正当竞争法》第17条第4款是关于泄露业务或者经营秘密罪规定，在特别严重的案件中，处5年以下监禁或者罚金。特别严重的情况通常是指行为人通过告知知悉，该项秘密应当在外国使用或者行为人自己将其在外国使用了。这体现了德国法律对商业间谍打击的重视。商业间谍罪与侵犯商业秘密罪的主要区别在于，前者是为境外的机构、组织和人员的利益而实施侵犯商业秘密行为，不仅侵犯了权利人的商业秘密权，更重要的是同时危及了国家的整体利益，具有更大的社会危害性。对被侵犯的商业秘密在不同领域使用的不同对待体现了德国商业秘密法保护的区别性。

德国《反不正当竞争法》第18条将盗用样品行为列入刑罚处罚的对象。所以，相关的提供服务和咨询的人员，泄露在自己工作过程中合法取得的商业秘密时，可以适用德国《反不正当竞争法》第18条规定的盗用样品罪，而不能适用第17条第1款的泄露商业秘密罪。相较于第18条规定的2年以下监禁刑而言，第17条第1款的泄露商业秘密罪规定了3年以下的监禁刑，处罚更重，这也表明德国《反不正当竞争法》对企业雇员和企业委托人员侵犯商业秘密罪的不同态度。企业雇员对本企业商业秘密的忠诚度要求要高于企业的委托人员。

另外，德国《反不正当竞争法》在设置商业秘密罪的构成要件时，对于行为人的主观心理规定为故意。在诉讼模式选择上以亲告为原则，公诉为辅助。

综上可见，德国对于商业秘密的法律保护尤其是刑事法律保护是极为完备的，对商业秘密的保护范围给予极为宽泛的界定，对侵犯商业秘密的行为尤其是犯罪行为的规定既具体又严厉，将为外国利益而侵犯商业秘密的行为视为“情节特别严重”，给予更为严厉的惩处。但是，我们也要看到，德国对侵犯商业秘密犯罪的规定也是极为繁琐的，这给司法实践带来了不小的麻烦。

（三）日本侵犯商业秘密的司法保护

在1990年之前，日本的商业秘密通常通过民法典、商法典针对合同违约行为提供禁令和损害赔偿来获得保护。另外，刑法也适用于某些侵害商业秘密案件。直到1990年修订日本《不正当竞争防止法》（“UCPA”）时，才首次增设商业秘密保护条款。2003年修订引入商业秘密保护刑事条款；2005、2006和2009年的三次修订均涉及强化侵犯商业秘密罚则；2011年的修订侧重于维护法院适度保护商业秘密的刑事程序。[1]郑友德、王活涛、高薇：《日本商业秘密保护研究》，载《知识产权》2017年第1期。2015年7月3日，日本国会通过的《不正当竞争防止法修改议案》，目的是为了在日本创建世界水平的商业秘密保护法律制度，完善和丰富保护企业商业秘密制度，为作为竞争力源泉的商业秘密提供适当保护，维持并强化日本产业的竞争力。此次修改进一步细化了打击商业秘密侵权行为的民事诉讼程序，并规定了更加严厉的刑事处罚措施。日本《不正当竞争防止法》第2条第4款规定了商业秘密的含义，即“不为公众所知悉、被作为秘密管理的对经营活动有用的技术和经营信息。”构成该法规定的商业秘密，应该符合以下三项要件：不为公众所知悉（非公知性）、被作为秘密管理（秘密管理性）和对经营活动有用（有价值性）。[2]刘科：《中日侵犯商业秘密犯罪比较研究》，载《中国刑事法杂志》2011年第3期。

首先是非公知性。非公知性是商业秘密的第一个构成要素，它是指不特定的人如果不使用不正当的手段，就不能知悉技术信息和经营信息具体内容的一种状态。不特定的人，是指与权利人有合同或者法律上保密义务关系以外的人。之所以强调“不使用不正当的手段，就不能知悉”，是因为非公知的信息与已经公开的信息相比，都具有一定的创造性，都需要花费一定的人力、物力、财力才可以知悉。一般情况下，在较长的时间内不易被他人通过研究而知悉，即不通过不正当手段很难知悉该信息。商业秘密与专利的一项关键区别就是权利人无权阻止他人对作为商业秘密管理的信息进行独立的研究，而在一定程度上破解、进而知悉该信息的内容。

其次是秘密管理性。为了经济利益和竞争的需要，权利人必须对商业秘密做出保护秘密的合理努力，采取一切有效措施进行保护，以维持其秘密性。日本理论界普遍认为，商业秘密权利人不仅需要具有将商业秘密作为秘密进行管理的意思，还必须有实际的管理行为，即管理的意思必须付诸实施。针对保密措施需达到什么程度才算合理，日本司法实践中概括出了采取合理措施的五项原则和进行合理努力的四项标准。其中，五项原则包括：是否告知雇员存在商业秘密；是否签订保密合同；是否限制进入工厂或者设备附近；是否对文件进行特殊保管；是否禁止秘密材料的散发。如果违背上述原则之一,就不被认为采取了合理的保密措施。四项标准是指：是否限制接触商业秘密的人数；是否要求接触商业秘密的人员办理特定的手续；是否接触商业秘密的人员未经授权不得使用或者泄漏；是否告知接触者为商业秘密。[3]参见孙旭：《中日侵犯商业秘密罪比较研究》，吉林大学2014年硕士学位论文。不符合上述标准的，不认定为进行了合理努力。

最后是有价值性。日本商业秘密组成要素的有用性，既可以是现实存在的有用性，也包括未来可能产生经济价值的潜在的有用性；既包括能为权利人直接带来经济价值的积极的有用性，也包括能为权利人节约成本、降低费用的消极的有用性；既包括能够长期带来经济价值的有用性，也包括短期存在并能带来经济价值的有用性。[1]刘科：《中日侵犯商业秘密犯罪比较研究》，载《中国刑事法杂志》2011年第3期。

根据日本《不正当竞争防止法》第21条、第22条的规定，侵犯商业秘密罪的行为类型主要表现为：（1）以盗窃、暴行、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为；（2）使用、公开以前项手段获取的权利人的商业秘密的行为；（3）违背商业秘密的管理义务而使用、公开权利人的商业秘密的行为；（4）其他侵犯商业秘密的行为。这四项规定可大致概括为三种类型：第一类俗称商业间谍行为，包括前两项；第二类即第（3）项的内容，可称为违约泄露、使用商业秘密的行为；第三类即第（4）项的内容，包括非法持有商业秘密等行为。[2]刘科：《中日侵犯商业秘密犯罪比较研究》，载《中国刑事法杂志》2011年第3期。同时，日本《不正当竞争防止法》针对不同的犯罪行为设立了不同的法定刑。犯违反管理义务侵害商业秘密罪、非法使用或者公开商业秘密罪、非法获取商业秘密罪，处10年以下惩役或者1000万日元以下罚金，或者并处。犯违反保守秘密命令侵害商业秘密罪的，处5年以下惩役，或者500万元以下罚金，或者并处。

二、域外主要国家侵犯商业秘密司法保护的现状评析

（一）域外主要国家侵犯商业秘密司法保护的共通之处

第一，犯罪主体可以是一般主体，也可以是特殊主体。从美、德、日的司法实践来看，犯罪主体主要是掌握一定高新技术或技术秘密的具有一定身份的人，比如企业内部高级管理人员或专业技术人员、政府内部的高官，他们往往是因为跳槽、单干或为赢取暴利等目的，利用职务之便，泄露、盗窃、使用商业秘密。还有一种情况是外部泄露，比如企业的商业合作伙伴和商业秘密被许可人，如原料提供商、销售商、关联企业、银行工作人员等。

第二，犯罪客体相似。美、德、日对商业秘密的定义各不相同，但是犯罪客体相似，直接客体为商业秘密权利人对商业秘密的正当权利，侵犯的同类客体是社会的经济秩序。

第三，犯罪客观方面基本相同。从美、德、日对犯罪的客观方面的规定来看，表现为行为人具有侵犯权利人商业秘密，给权利人造成重大损失的行为。一是侵犯商业秘密的行为未取得商业秘密权利人同意。二是行为人实施了侵犯他人商业秘密的行为，具体包括：泄露，即掌握一定商业秘密的人把商业秘密告知给第三者；窃取，指行为人以不正当方式擅自取得商业秘密并加以利用；向外国人提供、泄露商业秘密；以利用公开泄露商业秘密为目的的行为。三是行为人因实施上述行为而给商业秘密的权利人造成重大损失。

第四，起诉方式基本相同。基于侵犯商业秘密的犯罪不是重罪，大多不直接侵害国家、社会的利益，在起诉方式上大多数国家采取“告诉乃论”的自愿原则。[3]倪才龙主编：《商业秘密保护法》，上海大学出版社2005年版，第214页。故对犯罪人是否发动刑罚权，通常由受害人决定，国家不会过多干预。但直接涉及国家利益或情节比较严重的，也可由国家提起公诉。

第五，刑法基本原则相同。美、德、日对商业秘密的刑事立法的原则也是相似的，主要包括罪刑法定原则和罪责刑相适应原则，也是刑法中最普遍、最重要的两项基本原则。

（二）域外主要国家侵犯商业秘密司法保护的相异之处

第一，立法模式不同。美国主要通过《反经济间谍法》专门规定侵犯商业秘密的立法模式；德国采用反不正当法和刑法双轨制的立法模式；日本则仅通过反不正当竞争法对侵犯商业秘密犯罪加以规范。可见，美国对商业秘密犯罪最为重视，也是对其规制最为完善的国家，立法效力亦非常强大，值得各国借鉴。德国和日本采取了较为灵活的方式来规定商业秘密犯罪，是对刑法规定的补充和完善，可以改变刑法的过于僵化、不易修改的特点。

第二，在具体罪名上存在差别。美国《反经济间谍法》对侵犯商业秘密犯罪仅规定了经济间谍罪和侵犯商业秘密罪；德国规定的罪名较多，有使用秘密间谍活动罪、探知他人信息罪、利用他人秘密罪、侵犯私人秘密罪等；日本仅规定了侵犯自然人和法人的商业秘密犯罪。

第三，各国对侵犯商业秘密犯罪的主观方面规定不尽相同。美国《反经济间谍法》规定必须有“共谋”或“意图”；德国也规定了必须有故意；日本除了规定故意之外，还将重大过失包括在内，相比较而言，日本对商业秘密犯罪的规制力度较强。

第四，各国对商业秘密刑事救济的目的不完全相同。美国《反经济间谍法》的颁布，主要是从国家安全的角度出发的，为了维护美国社会经济利益的需要；德国对商业秘密犯罪的规定主要是出于国家对经济生活的控制，这与德国本身对企业经济活动管理较严是分不开的；日本在反不正当竞争法中对商业秘密犯罪的规定，主要是为了保护企业、权利人的正当权利不受侵犯以及维护整个社会的经济秩序。

第五，各国与TRIPS的衔接并不一致。考虑到刑法之国内法特性和各成员国之间的巨大差异，TRIPS将刑事立法权交给各成员国自己去执行，因此在立法内容上并没有给予具体的指导。各成员国应该遵循TRIPS关于知识产权的基本原则，对TRIPS协议第三部分关于保证国内行之有效的规定以及第63条“透明度”的规定等均应得到应有重视。当然，各国由于其自身司法体制的特点，在该义务的执行上也不可能完全一致。

三、域外侵犯商业秘密司法保护对我国的启示

笔者认为，在我国建立完善的商业秘密刑事保护体系，可以从以下两个方面着手：

（一）宏观层面

目前，我国现有法律对商业秘密保护的规定散见于《反不正当竞争法》《劳动法》《合同法》《中央企业商业秘密保护暂行规定》以及《刑法》之中，其规定相当粗疏，这也是我国面对日益猖獗的侵犯商业秘密的行为和犯罪爱莫能助的主要原因。因此，有学者建议应当制定保护商业秘密的专门法，从而形成以该专门法为中心、辅之以其他相关法律保护商业秘密的统一的法律体系。结合上文美、德对侵犯商业秘密的刑事保护分析，以及我国的国情和法律传统，笔者不建议目前制定保护商业秘密的专门法。一方面，制定统一的保护商业秘密的专门法与我国法律传统不符。美国、德国对侵犯商业秘密的立法保护经验已经是相当丰富和成熟，但也没有制定统一的专门法，而是散见于各个单行法中。美国属于英美法系国家，没有统一的民法典、刑法典，且注重判例的研究与运用，《反经济间谍法》对侵犯商业秘密的刑事责任进行了详细规定，这是美国法律灵活性的特点。德国和我国同属于大陆法系国家，有专门的刑法典、民法典，德国对侵犯商业秘密的行为也是规定在《反不正当竞争法》和《刑法》中，且对侵犯商业秘密的刑事规制相当详细，因此形成了一张打击侵犯商业秘密行为的严密法网，可以为我国所借鉴。另一方面，我国打击侵犯商业秘密的经验不足、条件不成熟。从力拓案由最初的以涉嫌非法获取国家秘密罪到最后以侵犯商业秘密罪的“降格”处理，凸显出了我国在打击侵犯商业秘密的尴尬和不足。美国、德国都对侵犯本国经济安全的商业间谍行为制定了具体和严格的法律，如果力拓案发生在美国，直接就以经济间谍罪定罪处罚，并且罚金的惩处力度足以做到罪刑相适应。而我国，由于缺乏统一明确的可行性标准，公、检、法对于侵犯商业秘密的行为、性质认识不一，因此对于即便是十分严重的侵犯商业秘密行为也无法准确认定。

综上所述，对于侵犯商业秘密的刑事保护还是应该修正和完善现有刑法条文，以刑法修正案或者司法解释的形式进行修正，尤其是相关的行政法规没有对侵犯商业秘密的行为作出系统修正时，刑法的修改步伐不宜过大，刑法对经济活动的介入要严格掌握介入的方式和时间，以免造成刑法对经济活动的过分干预。

（二）微观层面

第一，重新界定商业秘密保护范畴，改变原来商业秘密仅包括技术信息和经营信息的狭小局面。参照美国等发达国家的做法，将除技术信息和经营信息之外的其他任何形式的、具有保密性和价值性等特征的非公开信息纳入到商业秘密的范畴加以保护。在这一问题上，2010年，国务院国有资产监督管理委员会发布的《中央企业商业秘密保护暂行规定》已经先行一步，该规定第2条规定：“本规定所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为中央企业带来经济利益、具有实用性并经中央企业采取保密措施的经营信息和技术信息。”同时，第10条规定了商业秘密的保护范围。笔者认为，中央企业对商业秘密的范围界定可以为刑法所借鉴，具体做法，可以采取概括加列举的形式，将商业秘密的范畴界定为：不为公众所知悉、能够为所有人带来经济利益、具有实用性且经所有人采取保密措施的技术信息、经营信息以及其他任何形式的信息，例如战略规划、管理方法、商业模式、改制上市、并购重组、产权交易、财务信息、投融资决策、产购销策略、资源储备、客户信息、招投标事项等经营信息；设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、技术诀窍等技术信息。这样做可以更好地保护商业秘密所有人的利益，也更符合市场经济的特点。

第二，不单以结果论犯罪。判断一个侵犯商业秘密的行为是违法还是犯罪，罪轻抑或罪重，不能仅仅看结果，以是否造成损失以及损失大小作为评判的标准，而是要区分主观罪过的不同、行为危害性质的不同以及主体的不同，综合考虑来加以衡量。具体而言，在判断是否构成侵犯商业秘密罪以及罪轻罪重时，要考虑行为人的行为性质和危害程度，对于暴力侵犯商业秘密的犯罪，应以“行为犯”的理论予以认定，而无需去考虑该行为是否真正给权利人带来了损失以及损失的大小。而对于因违约或者是重大过失侵犯商业秘密时，可以“结果犯”理论加以考虑，没有达到一定损害后果的可以认定为违法，达到一定损害后果的才认定为犯罪，用刑法加以调整。另外，由于自然人和单位在经济承受能力上、刑罚惩戒效果上等有所不同，对于这两种主体，在罚金的数额上应该有所不同，对单位应处以更高的罚金。只有具体问题具体分析，才能够在一定程度上避免不公正现象的发生。

第三，区分自然人和单位，明确罚金具体数额。为了避免法官在司法实践中对侵犯商业秘密罪犯处以罚金时的无所适从或者滥用自由裁量权，法律应当明确罚金的具体数额。具体有如下几种方案：（1）确定一个固定的数额，即无论侵犯商业秘密犯罪造成多大的损失，均处于相同数额的罚金；（2）根据所造成的损失，按比例分别确定不同的固定数额，即每一范围内的损失对应一个数额，不同范围对应不同的数额，该数额相对固定且要小于实际造成的损失；（3） 确定与所造成的损失相同的数额，即不划分损失的范围，造成多少损失，罚金就是多少；（4）确定一个高于所造成损失的罚金数额，即罚金要高于侵犯商业秘密所实际造成的损失。以上第一种方案缺陷明显，有违公平；第二种方案的罚金比例难以确定，且不足以对有此意图的人产生威慑；第四种方案的罚金过高，虽有强大的震慑作用，但考虑到罪犯的实际经济承受能力，该罚金或将不能全额收回，形同虚设。相比之下，第三种方案的罚金既不会因为过低而起不到威慑作用，也不会因过高而形同虚设，而且在确定时的技术要求也较低，不失为一种合理的确定罚金数额的方式。此外，由于自然人和单位在经济承受能力上、刑罚惩戒效果上等有所不同，所以对单位应当处以更高的罚金，可以采取以上第四种罚金确定的方式，即对单位的罚金要高于其侵犯商业秘密所实际造成的损失。这样做可以在一定程度上保证法律的权威性，维护司法系统的形象。[1]梁凌：《论我国侵犯商业秘密罪相关法律的完善——兼与美国和德国相关制度比较》，载《山东工商学院学报》201 1年第5期。

第四，设立“为境外利益而侵犯商业秘密犯罪”的专门条款。我国应该积极借鉴美国、德国等大多数国家的做法，对为外国利益而侵犯商业秘密与为国内利益而侵犯商业秘密予以区分，在刑法中设立为境外利益而侵犯商业秘密犯罪的专门条款。但是美国《反经济间谍法》第1831条对经济间谍罪行为既处罚预备行为，又规定了比一般侵犯商业秘密更重的人身罚和财产罚，这种方式有违禁止重复评价原则，因此，我国在借鉴时不应完全照搬，对为外国利益而侵犯商业秘密的行为从定性和量刑上只进行一次评价。鉴于通说认为，我国《刑法》中的侵犯商业秘密处罚的是结果犯，在不突破结果犯的格局下，具体做法是：可以在《刑法》第219 条后增加一款，即为境外利益而犯此罪的，从重处罚；明知或者应知上述行为将会有利于境外利益而犯此罪的，从重处罚。或者如上文所述，对侵犯商业秘密的犯罪行为不单以结果论犯罪，对预备行为也予以处罚，再详细地列举出可能造成严重危害后果的侵犯商业秘密罪的预备行为，降低入罪门槛，而不规定比一般侵犯商业秘密的行为更重的处罚。不管最终采取哪种立法技术，通过这种“内外有别、外重于内”的刑法规范，可以在很大程度上抵制国际经济间谍对我国市场主体的肆虐侵袭，更好地保护我国市场主体的利益和国家的整体利益，促进我国民族经济的更好更快发展。