一 问题的提出

2018年9月，国家卫生健康委员会、国家中医药管理局印发了《互联网诊疗管理办法(试行)》、《远程医疗服务管理规范(试行)》、《互联网医院管理办法(试行)》3份文件，表明了政府部门大力支持医药行业和互联网技术相结合，并促进医疗机构改制(1)参见《关于印发互联网诊疗管理办法(试行)等3个文件的通知》(国卫医发〔2018〕25号)。。实际上，早在2015年，互联网与医药行业的结合就已悄然进行，涌现了一大批“互联网+医药”的典型案例：B2B模式下的医院间远程会诊；以春雨医生、丁香医生为代表的健康咨询、简单疾病诊治；以阿里健康为代表的互联网药品销售；以深圳公立医疗机构药品集中采购、供应和服务平台(由全药网运营)为代表的药品集团采购模式；以微医、乌镇互联网医院等为代表的互联网医院模式等。截至2018年11月，全国落地运营的互联网医院已经扩充到约119家(2)动脉网. 2018互联网医院报告：行动正当时[EB/OL]. (2019-09-17)[2018-12-18]https://vcbeat.net/MzQ1MGY4OTQ2ZmY1N2VjYTk2YjBkNmM1YjJiMTU5YjY=。。“互联网+”在发展初期对于效率的促进作用显而易见，然而随着行业发展，垄断问题开始显现。医疗机构本身的性质以及互联网巨头强大的市场势力使医疗机构和互联网结合过程中显现出的问题和一般“互联网+商业”模式以及传统医药行业均有所不同：传统事业单位(医疗机构)和互联网企业结合，可能形成非市场和市场的混合主体，从而给个案的《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)适用性带来一定程度的不确定性。这种不确定性表现在三个方面：

(一)《反垄断法》适用的不确定性

在我国现行的法律框架下，医药行业的法律规定有其特别之处。在公立医院改制过程中，行业内不同实体遵循不同的运转模式。尤其是市场机制和非市场机制并存的资源配置模式。《中共中央、国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》(下称《事业单位改革指导意见》)明确指出，应当细分从事公益服务的事业单位，公益一类事业单位不适用市场配置资源的原则，公益二类事业单位可部分适用市场配置原则(3)《中共中央、国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》(中发〔2011〕5号)第九条：细分从事公益服务的事业单位。根据职责任务、服务对象和资源配置方式等情况，将从事公益服务的事业单位细分为两类：承担义务教育、基础性科研、公共文化、公共卫生及基层的基本医疗服务等基本公益服务，不能或不宜由市场配置资源的，划入公益一类；承担高等教育、非营利医疗等公益服务，可部分由市场配置资源的，划入公益二类。具体由各地结合实际研究确定。。该意见所提及的具体划分标准被下放至地方政府，体现出较大的弹性。由于《反垄断法》只适用于处理市场机制运行过程中排除、妨碍竞争的案件，对于非市场经济的部分不能适用。因此在处理个案时，《反垄断法》适用性应当作为一个前置性的问题，优先予以解决。

(二)适用经济垄断或行政垄断部分的不确定性

《反垄断法》被称作“经济宪法”，是维护市场经济竞争秩序的重要保障。《反垄断法》的适用性包含两个方面：一是《反垄断法》的整体性适用问题，即具体的医药实体的行为是否适用于市场机制，执法机关查处其不法行为时能否依据《反垄断法》。二是适用《反垄断法》时，应当适用《反垄断法》第二、三、四章的经济垄断部分还是第五章行政垄断部分。从法律的角度看，医药实体可能是具备管理职能的行政主体，也可能是以公共利益为目标的事业单位，还有可能是企业。与医药行业相结合的互联网平台是适用市场机制配置资源的企业，其与医药实体相结合是否会影响到医药实体的性质，尚未明确。一个具体的互联网医院或者其他形式的“互联网+医药”的结合，最后的性质可能是纯粹的市场主体，也有可能是披着市场主体外衣的非市场主体，还有可能是二者交错形成的混合体。因此，个案适用《反垄断法》哪一部分成为第二个需要在总则部分明确的问题。

(三)双边市场理论适用的不确定性

医药实体和互联网平台的结合使平台两侧在某种程度上呈现出双边甚至是多边市场的特征。尽管在某些传统的情形中，医院也衔接了双边人群，但是基于传统的非市场机制，即便出现了双边结构，也并不属于双边市场。同时互联网医药行业还衍生出一个从属性问题：即相结合的医药实体和互联网平台，哪一部分居于主导地位，哪一部分处在从属地位。这种主导与从属地位的区分，不但影响了市场机制与非市场机制的区分，也影响对应的市场结构：即医药实体和互联网平台不同的结合形式可能分属于非市场、单边市场、双边市场(包含多边市场)等不同范畴，并非所有结合均属于双边市场。此外，平台的用户数量和开放程度等均会影响双边市场理论的适用性。然而，在个案处理过程中，如何认定一个平台是否构成双边平台，当前并没有一个明确的标准。因此，双边市场理论的适用性是《反垄断法》总则部分需要确定的第三个问题。

由上可见，医药实体与互联网平台结合的性质对《反垄断法》适用性的影响分析中，医药实体与互联网平台的相互关系对于双边市场理论的适用性至关重要。互联网经济对医药行业的渗透，与其他“互联网+”模式有所不同。此种模式不再是“互联网+商业”的简单结合，而是“互联网+事业和/或商业”的综合结合。从而引发了《反垄断法》是否适用于此类案件的三大不确定性，这些问题都是简单“互联网+商业”结合所不曾有过的问题。因此，有必要具体剖析医药实体中的不同业务，对互联网医药行业中医药实体与互联网平台的关系进行界定。

二 现有研究的关注点

大数据时代，医疗行业借助互联网技术搭建起医生、病人、医院、药店等信息沟通的平台，很多互联网医药企业应运而生，例如春雨医生、丁香医生、1药网等，相比传统的医疗服务，具有信息透明、方便快捷的特点。医药互联网平台与人民生活息息相关，且其在一些场景下呈现出双边市场特性，因此，引起了研究者的关注。单从中国知网的统计来看，截至2019年7月，主题为“互联网+医疗”的文献有千余份。特别是从2016年起，每年文献增长量均在300篇以上，呈快速增长态势。然而，针对互联网医药行业双边市场的反垄断问题研究较为薄弱，传统垄断理论对于新兴的双边市场平台垄断行为界定有一定限制。

双边市场平台的概念自21世纪初提出，到现今已有不少理论成果。Rochet和Tirole(2006)[1]研究认为，在双边市场中，买方和卖方通过平台进行交易，平台作为中介协助买卖双方完成交易，提高交易的效率，同时收取一定的服务费。双边市场的一个特征是价格结构非中性(Rochet和Tirole，2006)[1]。当平台向双边用户索取的总价格水平不变时，双边用户任意一方的价格变化都会引起交易量的变化，并对另一方的收益产生直接影响。双边市场另一个特征是交叉网络外部性(Armstrong和Wright，2007)[2]。平台双方的用户的需求相互关联，一方用户的数量会对另一方用户的收益产生影响，双边用户数量增长能够提高交易成功的概率，进而提升双边市场的整体福利水平。Evans(2003)[3]将双边市场按平台功能分为市场制造型、受众制造型和需求协调型三种。按照此种分类方法，互联网医疗平台属于需求协调型平台。平台通过将具有相互需求的潜在用户聚集到一个共同的平台来实现用户的相互需求。由于价格结构非中性和交叉网络外部性的存在，双边市场反垄断界定与传统单边市场反垄断界定存在一定区别。张维迎(2017)[4]在阐述反垄断的经济学基础上指出，反垄断执法有三个难题：一是如何界定市场的范围，二是如何确定企业有无定价权，三是如何判断企业在进行垄断定价。

医药行业与互联网的结合涉及到经济、管理、金融、保险、社会福利、法律，甚至计算机技术、平台设计等领域。即便是在法律的单一领域内，亦涉及到医生执业、医学伦理、医药产业改革、健康产业投资、知识产权保护、医疗侵权、数据隐私保护等诸多方面的问题。王冰(2018)[5]指出多数公立医院属于公益二类事业单位，可以通过市场化手段配置资源，合理界定政府办医平台与公立医院之间的关系后，公立医院的办医平台有三种模式可以选择。龚乐凡和宋金花(2018)[6]将行业内医药实体区分为营利性医疗机构和非营利性医疗机构、政府举办以及民间资本举办的非营利性医疗机构等，其研究结论对于讨论《反垄断法》在不同医药实体上的适用性有一定参考价值。邱靖和陈方强(2018)[7]分析了现有在线诊疗业务模式可能涉及的法律风险，如医师多点执业、资质风险、电子处方风险、医疗纠纷风险等。李启茂和冯清清(2018)[8]通过整理现有的互联网平台与医药实体相结合的例子，归纳出互联网医药企业依托线下实体医院的不同模式。刘宣麟(2017)[9]从互联网医药的类型、医师与药店的主体准入规则、远程医疗、权益保护、保险支付等多角度研究互联网医药法律问题。陈根(2015)[10]侧重于分析不同的互联网医药平台运行模式，从商业模式的角度介绍“互联网+医疗”，有助于理解不同医药实体和互联网平台之间的关系。

现有对互联网医药行业的研究主要集中于执业准入、医师多点执业、患者权益保护等法律方面问题。在国务院认可互联网平台与医药实体相结合的合法性的前提下，更有必要从反垄断法角度研究互联网医药平台运营中可能出现的垄断问题，尤其是《反垄断法》以及双边市场理论的适用性问题。本文主要通过分析医药实体与业务性质，划清市场机制与非市场机制适用的界限，分类讨论《反垄断法》的适用性。在适用《反垄断法》的前提下，结合互联网平台与医药实体之间的关系，分析互联网医药行业中双边市场理论的适用标准。最后，对考虑到“互联网+事业和/或商业”结合的多样与复杂,在进行反垄断调查时，如何铆合《反垄断法》总则和双边市场理论之间可能存在的差异，提出一般化的分析路径。

三 医药实体与业务的性质

确定医药实体以及业务的性质是为了确定医药实体本身以及其特定行为能否适用市场机制。医药实体的性质取决于医药实体在法律上的地位，主要涉及不同医药实体是否属于事业单位，其资金来源、经营定位以及和政府部门的关系。医药业务的性质判定是指在一个医药实体内部，其所从事的具体业务，如健康咨询、预约挂号、诊疗行为、处方配药、药品采购等是否涉及基础性的公共利益，以及能否被认定成适用于市场经济规则的经营行为。

(一)医药实体的性质

本文所称之医药实体是指医药行业中医疗机构、药店、制药公司、药品采购平台等实体，依据其性质可以分为企业、事业单位和其他性质等。其中，多数药店、制药公司属于企业；医疗机构的性质则较为复杂，分属于企业和事业单位；药品采购平台则与政府机关存在更多关联。

在我国现行法律框架下，药店、制药公司本质上都是从事经营行为的商事主体，其经营收入除用于回报成本、扩大经营与投资、增加投入研发等方面外，结余往往用于股东红利的分配。因此，从民法的角度，该类主体属于《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)第七十六条所规定的营利法人(4)《中华人民共和国民法总则》第七十六条：以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人。营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。，即药店和制药公司是纯粹的市场主体，其经营行为完全适用于市场机制。

医疗机构的性质在医药实体中最为复杂。2017年新修订的《医疗机构管理条例实施细则》将我国医疗机构分为十四大类，但并非从营利性、公益性的角度进行界定(5)2017年新修订的《医疗机构管理条例实施细则》第三条：(一)综合医院、中医医院、中西医结合医院、民族医医院、专科医院、康复医院；(二)妇幼保健院、妇幼保健计划生育服务中心；(三)社区卫生服务中心、社区卫生服务站；(四)中心卫生院、乡(镇)卫生院、街道卫生院；(五)疗养院；(六)综合门诊部、专科门诊部、中医门诊部、中西医结合门诊部、民族医门诊部；(七)诊所、中医诊所、民族医诊所、卫生所、医务室、卫生保健所、卫生站；(八)村卫生室(所)；(九)急救中心、急救站；(十)临床检验中心；(十一)专科疾病防治院、专科疾病防治所、专科疾病防治站；(十二)护理院、护理站；(十三)医学检验实验室、病理诊断中心、医学影像诊断中心、血液透析中心、安宁疗护中心；(十四)其他诊疗机构。。因此，虽然医疗机构受到卫生医药类法规的规制，但该类法律法规未解决特定医疗机构在市场机制下运行的相关问题。2000年颁布的《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》(下称《实施意见》)第二条要求医疗机构登记时应当注明“营利性”或“非营利性”(6)《 关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》第二条：医疗机构按《医疗机构管理条例》进行设置审批、登记注册和校验时，需要书面向卫生行政部门申明其性质，由接受其登记注册的卫生行政部门会同有关部门根据医疗机构投资来源、经营性质等有关分类界定的规定予以核定，在执业登记中注明“非营利性”或“营利性”。，其中营利性的医疗机构还需进行工商和税务登记(中伦研究院，2018)[11]。由此可见，营利性的医疗机构和前述药店、制药公司的性质没有差别。不论营利性的医疗机构登记为公司还是非公司制的企业法人，只要其登记为“营利性”，该医疗机构便属于市场机制下的主体，其医疗服务价格处于放开的状态(中伦研究院，2018)[12]。

非营利性的医疗机构分为政府创办的医疗机构和其他医疗机构。《实施意见》的分类和国务院办公厅《全国医疗卫生服务体系的规划纲要》(下称《规划纲要》)对于医疗机构的分类不同但存在交叉。《规划纲要》将医疗机构划分为公立医院和社会办医院。其中公立医院分为政府办医院和其他公立医院(7)参见《全国医疗卫生服务体系的规划纲要》(国办发〔2015〕14号)第三章第一节：医院分为公立医院和社会办医院。其中，公立医院分为政府办医院(根据功能定位主要划分为县办医院、市办医院、省办医院、部门办医院)和其他公立医院(主要包括军队医院、国有和集体企事业单位等举办的医院)。。但是，所有制形式为公有制的医院并不意味着其行为不适用于市场运行机制。因此，医疗机构的性质并不依赖于其所有制形式，而是依赖于其营利性。在非营利的医疗机构中，判断其是否适用于市场机制的标准是该医疗机构提供的服务是否是基本医疗服务。根据《事业单位改革指导意见》第九条的规定，即便医疗机构属于事业单位而非企业，也不论其公立医院的性质，只要提供非基本医疗服务，即适用市场机制。非营利医疗机构提供的基本医疗服务，遵循政府指导价格，特别是政府办医疗机构，还接受政府的财政补贴。因此，公立医院若同时满足非营利医疗机构和基本医疗服务两个要件，便不适用市场机制，否则，应适用市场机制。较难界定的是非营利医疗机构中的社会办医疗机构的性质。社会办医疗机构难以被认定为事业单位，从而不适用于《事业单位改革指导意见》(8)社会办非营利医疗机构属于民办非企业单位，分类依据为《民办非企业单位登记管理暂行条例》第二条：本条例所称民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。，并且具有完全适用市场机制又和非营利医疗机构应当遵循政府指导价的价格政策相冲突的特点。社会办非营利医疗机构享受政府办医疗机构的相同税收优惠政策，除不享受政府财政补贴外，和政府办医疗机构几乎无差异。因此，参照适用于政府办医疗机构的认定规则较为稳妥。需要强调的是，此类判断须以非营利医疗机构作为前提，对于营利性的医疗机构，即便其提供的是基本医疗服务，亦适用市场机制。

药品采购平台和药店、制药企业、医疗机构不同，其往往和政府部门存在着较大联系。公立医院的药品采购一般通过省级统一的药品医疗器械采购平台进行。一般来说，平台本身的维护、运行与技术处理是由企业提供，但平台也是政府提供的公共服务，平台所发布的政策亦是政府直接介入药品采购领域的结果。综合判断，平台的行为应当视作政府行为。

(二)医药业务的性质

医药业务的性质是指医药实体在作出具体行为时，其涉及的业务该如何定性。该种定性用于确定医药实体的特定业务是否适用于市场机制。依前所述，如果医药实体的性质是营利性的，不论其是面向消费者的药店，还是面向医疗机构的制药企业，亦或是提供医疗服务的医疗机构，其相应行为适用市场机制。

对于医疗机构，根据面对的对象不同，其业务可以分为医疗服务端(或患者端)和企业端。医疗服务端是指医疗机构面向消费者(或患者)提供医疗服务的一侧。企业端是指医疗机构面对制药企业以及医疗器械销售商进行采购的一侧。在企业端，根据《中华人民共和国政府采购法》的规定，公立医院的药品采购行为应当经过公平议价之后才能确定中标企业。社会办医疗机构，由于其并不依赖于政府财政资金，使其在药品采购方面直接遵循市场经济的原则。营利性的医疗机构则更不必说，完全采取企业的运营方式。因此，不论何种性质的医疗机构，其企业端的业务均适用市场机制。

较为复杂的是医疗服务端的情形。根据前文论证的医疗机构性质以及基本与非基本医疗服务的区分，可以粗糙地界定特定医疗机构的业务性质。营利性医疗机构的业务自不必说，但对非营利医疗机构医疗服务的界定方法则需进一步细化。细化的核心在于确定基本医疗服务的标准。我国在立法层面并没有严格定义基本医疗服务，实际上，进入基本医疗服务名单的医疗业务亦处在动态变化之中，且体现出一定程度的专业性。因此，基本医疗服务内涵的界定权力不宜由作为市场监管方的反垄断执法机构单独行使，而需协同卫生管理部门做出专业性的处理。

(三)市场机制适用的分析路径

对于市场机制适用性的确定，一般应当从医药实体的性质和医药业务的性质分两步进行。倘若医药实体的性质是企业或者其他登记为营利性的市场主体，其行为不论是提供医疗健康服务，还是药品售卖与采购，均适用市场机制，无需进一步考虑业务性质。若医药实体的性质是非营利性的事业单位，则需考虑具体的业务性质：非基本医疗服务和药品采购属于市场机制的规制范围，而基本医疗服务则不在此范围之内。对于少数具备某些政府行为特征的平台企业，其行为往往可以归结为政府的授权或者代理行为，因而不属于市场规制的范畴。

四 《反垄断法》的适用性

医药行业和一般的工业、服务业存在明显差异。在市场机制和非市场机制相互交叉的医药行业，首先要解决的问题是《反垄断法》的适用性。医药实体和医药业务的性质决定了特定医药机构和业务运行是否遵循市场机制。适用市场机制的医药实体和医药业务将受到《反垄断法》的规制，非市场机制的部分则不适用《反垄断法》关于经济垄断的规定。非市场机制的部门是否涉及行政垄断则当另论。

(一)《反垄断法》整体适用性

《反垄断法》第二条指出，在我国境内的经济活动中的垄断行为适用本法，发生在境外的垄断行为如对境内市场产生排除、限制竞争影响的，亦适用《反垄断法》(9)《中华人民共和国反垄断法》第二条：中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。。本条规定是针对《反垄断法》适用性的原则性规定。由于外国医院、医生跨境执业涉及到资格准入的问题，其前置性可阻却《反垄断法》的适用：即外国医院、医生能否进入到中国的医疗服务市场本身是一个市场准入的问题，在前置问题没有解决的情况下，不适宜作适用性问题讨论。因此，本文仅分析发生在境内的医药实体和医药业务部分。《反垄断法》第二条的两个核心概念为“经济活动”和“垄断行为”。对于如何界定经济活动，《反垄断法》并没有直接给出标准。《民法总则》只规定了不同的民事主体有参与民事活动的平等资格，并没有区分经济活动和非经济活动(10)参见《中华人民共和国民法总则》第四条：民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。。因此，如何界定经济活动需要对《反垄断法》的立法目的进行解释。从《反垄断法》第一条可知立法目的有三：一是预防和制止垄断行为、保护市场公平竞争；二是提高经济运行效率，维护消费者和社会公共利益；三是促进社会主义市场经济的健康发展。三条立法目的均和市场机制紧密相关。实践中，国家发改委(有关职能现已划分到国家市场监督管理总局)进行反垄断案件调查时，亦都先判断涉案企业是否具备市场主体资格。因此将医药实体和业务是否适用市场机制作为判断《反垄断法》适用性的标准是适宜的。

《反垄断法》中有关经济活动的内涵未有严格界定，但定义了从事经济活动的主体。《反垄断法》第三条在所定义的三种经济垄断行为中均提及“经营者”一词。并且该法第十二条将经营者定义为：“从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人或者其他组织”。从经营者的定义来看，只要是从事商品生产经营或者提供服务，不论何种组织形式的民事主体，均可构成反垄断法意义上的经营者。作为企业或者非企业组织的药店、制药公司、社会办医疗机构自然是经营者。公立医院亦无法以其事业单位的性质作为阻却《反垄断法》适用的理由，即各种形式的医药实体都应当成为《反垄断法》规制的对象。《反垄断法》以市场机制为原则，非市场机制为例外；《事业单位改革指导意见》则恰恰相反，明确提出公益一类事业单位不适用市场机制，公益二类部分适用市场机制，选择逐渐缩小非市场机制范围的路径。在医疗机构改革的过程中，两者虽然在价值取向上差异较大，但在具体的法律适用上却无实质性冲突。在企业的医药业务、医疗机构的企业端以及医疗服务端的非基本医疗业务三个方面，两部法律文件存在相互兼容的方面。可能存在的争议是，《反垄断法》作为立法，本身位阶高于《事业单位改革指导意见》，以《反垄断法》是上位法为理由，主张优先适用《反垄断法》。然而在医疗服务端的基本医疗卫生服务方面，《中华人民共和国价格法》(下称《价格法》)给予《事业单位改革指导意见》充分的支持。《价格法》第三条严格限制了实行政府指导价和政府定价的商品或者服务的范围(11)《中华人民共和国价格法》第三条第一款：国家实行并逐步完善宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制。价格的制定应当符合价值规律，大多数商品和服务价格实行市场调节价，极少数商品和服务价格实行政府指导价或者政府定价。，第十八条则列举了相应范畴(12)《中华人民共和国价格法》第十八条：下列商品和服务价格，政府在必要时可以实行政府指导价或者政府定价：(一)与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格；(二)资源稀缺的少数商品价格；(三)自然垄断经营的商品价格；(四)重要的公用事业价格；(五)重要的公益性服务价格。。基本医疗服务属于重要的公益性服务，依据《价格法》第十八条第五项规定，基本医疗服务不适用市场定价机制，从而排除了《反垄断法》的适用。因此，医药实体和业务的《反垄断法》适用问题十分清晰，即只有医疗机构的基本医疗卫生服务不适用《反垄断法》，其他性质的实体和业务一律适用《反垄断法》。

(二)《反垄断法》分章适用性

《反垄断法》的适用性不但体现在其总则部分关于立法目的、相关概念的定义上，也体现在对于经济垄断条款和行政垄断条款的区分适用。 前述各种医药实体适用于经济垄断条款的部分，即《反垄断法》第二、三、四章。而药品采购平台则有可能同时触响经济垄断和行政垄断条款。根据《国家卫生计生委关于落实完善公立医院药品集中采购工作指导意见的通知》(国卫药政发〔2015〕70号)的规定，平台是由政府主导，但又不属于政府部门的组织序列(13)参见《国家卫生计生委关于落实完善公立医院药品集中采购工作指导意见的通知》(国卫药政发〔2015〕70号)第七条:药品集中采购平台要坚持政府主导，维护非营利性的公益性质。。其一方面作为提供药品采购交易机会的平台，另一方面又是政府发布、执行药品采购具体政策的场所。《国务院办公厅关于完善公立医院药品集中采购工作的指导意见》(国办发〔2015〕7号)规定省级药品采购平台由省级药品采购机构负责，政府部门予以支持以维持运营(14)参见《国务院办公厅关于完善公立医院药品集中采购工作的指导意见》(国办发〔2015〕7号)第五条第一款：省级药品采购机构负责省级药品集中采购平台的使用、管理和维护，省(区、市)人民政府要给予必要的人力、财力、物力支持，保证其工作正常运行。。从性质上看平台属于企业，如深圳卫计委案中的全药网。作为企业，如果药品采购平台未经政府部门授意或者指令，促成制药企业或者医院在价格上的共谋或者滥用自身的市场支配地位从事违背《反垄断法》所禁止的事项，药品采购平台的行为适用《反垄断法》第二、三章。《反垄断法》第四章关于经营者集中的相关规定，尚不涉及。如果药品采购平台的相关行为是在政府部门的授意或者指令下进行，除平台需要受到追究外，政府部门滥用行政权力、限制竞争的行为适用《反垄断法》第五章。平台行为的性质在政府参与时较为复杂，取决于平台和政府的相互关系。如果平台单纯接受政府的指令或者授意，达成垄断协议或者滥用市场支配地位，其行为属于经济垄断。如果平台被法律法规授权从而承担一定程度的社会管理职能，尽管平台自身的性质属于企业，但仍然会被视为其他承担社会管理职能的组织，从而适用《反垄断法》第五章。

(三)《反垄断法》适用性的分析路径

《反垄断法》的适用性与市场机制的适用性具备同一性。一般而言，遵循市场机制经营的主体，均须接受《反垄断法》的规制。但考虑到其业务行为的性质，市场主体亦有可能做出基于公共利益的非市场行为，且尤以公立医院的基本医疗服务为代表。同时，需要明确的是，一些医疗机构的事业单位性质不能成为规避《反垄断法》管辖的理由。对于适用《反垄断法》的医药实体，一般只适用《反垄断法》第二、三、四章。只有担任某种社会管理职能的平台或者医疗机构，其相应的行为才适用《反垄断法》第五章。

五 医药实体与互联网平台的关系

医药实体与互联网平台的关系，特别是医院与互联网平台的关系、使用医疗类APP提供医疗咨询服务的医生，体现了互联网技术和医药实体相互结合过程中的新特点。与传统反垄断案件相比，医药互联网平台两侧聚集了大量用户而形成的双边市场结构，是医药行业反垄断问题面临的新情形。双边市场结构特征使互联网医药行业市场界定、市场力量测定方法不同，并不是所有医药实体和互联网平台的结合体都适用于双边市场理论下的分析方法。一个特定的“互联网+医药”的经营模式能否适用双边市场理论，取决于互联网平台与医药实体之间的关系。现有的“互联网+医药”模式中，一部分仅仅是传统医药实体利用互联网技术，提高自己的业务效率，并没有改变传统模式的微观结构，如网上预约挂号、网上药店等；而另一部分则体现出双边市场的特征，和传统模式中的医患(医疗服务提供者与消费者)关系存在不同。本部分主要讨论三类医药实体与互联网平台的关系：网上药店、药品采购等商品销售实体与互联网平台的关系；医疗机构和互联网平台的关系；医生与互联网平台的关系。

(一)医药商品销售实体与互联网平台

医药商品销售实体主要指网上药店和制药公司两大类。在互联网上销售药品已较常见，除了入驻电子商务平台的各类网上药店，电子商务平台亦开办自营的网上药店，如阿里自营网上药店等。药品销售企业以“网店”的形式在互联网上销售药品，本质上是其线下业务的延伸。也就是说，企业不论通过线下实体店销售药品还是通过线上渠道销售药品，只是形式上的差异。由于互联网平台中入驻的药店数量和消费者数量都较线下大大增加，互联网技术的参与使得信息交换更为频繁，交易更容易达成。因此，互联网平台在药品销售中的作用是为药品的需求方和供给方提供交易信息服务，在促成交易的同时降低成本。药品采购业务中的平台承担了类似功能。

而需要指出的是：两种平台在功能上相似，区别也很明显。电子商务平台是一个开放性的平台，平台中参与者的数量远超药品采购平台，药品价格可以被公众广泛知晓，平台因而具有相当程度的开放性。药品采购平台的参与者为同一行政区域内的公立医院以及加入平台的医药医疗器械公司，参与者数量远低于电商平台。制药企业需具备一定资质和符合平台的准入条件，并且药品采购价格只在平台范围内可见，公众无从知晓，平台的开放性比前者低。此外，电子商务平台属于纯粹的市场主体，而药品采购平台则有浓厚的政府管理或指导特点。

(二)医疗机构与互联网平台

至目前为止，各类文献对于“互联网+医疗”的分类并未形成共识。国务院“互联网医疗三新规”对于互联网医疗给出了相关的定义，但仅指出“依托实体医院”(15)《互联网医院管理办法(试行)》第二条 本办法所称互联网医院包括作为实体医疗机构第二名称的互联网医院，以及依托实体医疗机构独立设置的互联网医院。、“利用互联网技术”(16)《互联网诊疗管理办法(试行)》第二条 本办法所称互联网诊疗是指医疗机构利用在本机构注册的医师，通过互联网等信息技术开展部分常见病、慢性病复诊和“互联网+”家庭医生签约服务。《远程医疗服务管理规范(试行)》第一章管理范围部分亦有相关表述。等基本特征，并不能据此判断医疗机构与互联网平台之间的关系。医疗机构和互联网平台关系分析的关键在于医疗机构和互联网平台哪一个处于主导地位。根据主导地位以及连接广度的不同，二者关系可以分为三类：医院信息化，线上医院、网络医院，以及互联网医院(李启茂和冯清清，2018)[8]。《中国互联网健康医疗发展报告(2017)》在某种程度上沿用了这一分类思路(刘涌，2017)[13]。

【编者按】近几年，新能源汽车产业持续保持着良好发展势头，世界各国都在大力发展新能源汽车，我国更是将其列入七大战略性新兴产业之中，新能源汽车的相关专业知识及维修技术学习也显得越来越重要。

医院信息化是医疗机构处于主导地位：医疗机构通过购买互联网公司的技术服务，完成自身业务的电子化和信息化。如通过微信预约平台进行网上挂号预约、远程会诊、电子病历档案、检验报告查询等非核心医疗服务。平台提供的服务必须依赖于实体医疗机构才能进行。平台附属于医疗机构，并不具备独立性：如提供相应服务的春雨医生、好大夫与挂号网等。平台和同一家医疗机构形成单线关系，无法进行医院间的互联互通，不具备信息交换中介的作用。本质上，市场仍建立在医疗机构和消费者之间。

线上医院或者网上医院通过互联网平台和基层社区进行互联互通，具备有限的规模，但平台和医疗机构的关系仍然是单线结构。本质和前述第一类平台类似。

乌镇互联网医院被视为第三种类型“互联网医院”的代表。平台中，全国2400家医院信息联通。从结构上看，平台在一侧聚集大量的医疗服务消费者，在另一侧聚集大量医疗机构，在表面上形成了双边市场的外观。但具备双边市场的外观并不意味着适用双边市场理论。此类医疗信息共享服务平台和一般的互联网平台相似度高，但性质完全不同：此类平台承担的职能是互通医院之间关于患者的医疗信息而非医疗服务市场中的交易信息，从而导致在平台的任何一边，参与者只存在信息共享的关系而非竞争关系。此外，该结构中还存在大量非市场机制配置资源的方面，如存在大量的公立医院的基本医疗卫生服务。 因此，在这一类型中，应当注意辨别平台所承担的职能，并且剥离市场机制部分予以单独分析。

(三)医生与互联网平台

医生与互联网平台的关系主要指医生以个人的名义通过互联网平台向需求方提供健康咨询、诊疗活动过程中与互联网平台之间的关系，如丁香医生平台等。医生通过平台接受消费者的咨询并收取费用，患者通过平台向医生购买咨询服务。此类平台两边聚集大量的供给方和需求方。虽然重大疾病的诊断和治疗必须依赖实体医疗机构进行，但就简单病的诊治和健康咨询，医生可以以自身能力胜任，因此无需引入医疗机构以使该类市场结构复杂化。同时，没有医疗机构的参与，也就意味着不涉及市场机制和非市场机制的争执，对于双边市场的认定反而变得更加便捷。私人诊所、卫生室等这类组织属于医疗机构，但由于其规模极小，接入平台后所提供的业务也和医生个人无异。并且该类医疗机构被定性为营利性医疗机构，不存在非市场机制的问题，因此包括在此类之中也是可以的。

可能存在的问题是：表面上医生以个人名义加入平台，然而实践上却是同一个医疗机构的大量医生均加入平台，并且医疗机构对加入平台的医生提供服务的行为可能产生一定程度的干预。《互联网诊疗管理办法》虽然要求平台需依托一定的实体医疗机构，但并未对价格问题做出进一步规定。定价权掌控在医院还是医生个人手中，并不明确。于是，各个主体之间的关系从原来医生——平台——消费者的三方结构变为医院——医生——平台——消费者的四方结构。同时考虑医生在平台上提供服务行为的独立性问题，若医生具备独立性，则实质上属于三方结构；若医生不具备独立性，一方面可以视作医生被自身所在医疗机构所吸收，另一方面可以视为医疗机构存在促成医生间定价合谋的嫌疑。即便如此，由于医生数量巨大，一般不会影响对于双边市场的认定。

(四)“医药实体-平台”相互关系的分析路径

医药实体与互联网平台的结合使得二者之间的关系较难以一个统一的标准进行划分。医药实体和平台主导地位的归属将决定市场结构：若医药实体处于主导地位，则平台只是提高效率的工具，很难构成双边市场结构；若平台处于主导地位，则需根据双边市场的定义进一步分析。在这个过程中，还需考察真正的市场竞争关系建立在哪些主体之间、平台的开放程度、定价权的归属等影响双边市场结构形成因素的基础。

六 双边市场理论的适用性

(一)经济学的双边市场定义

双边市场理论的起源可追溯到Demange和Gale(1985)[14]对双边市场进行的描述性界定。Rochet和Tirole(2002)[15]将双边市场定义为“若一个平台向买方和卖方分别收取每一次交易费用为PB和PS，如果在平台上总交易量V仅取决于总价格水平A(A=PB+PS)，那么该市场是单边市场，即总交易量对总价格A在买方和卖方之间的价格分配不敏感。相反，如果A保持不变，而V随PB变化而变化，这说明平台可以通过改变价格结构来影响交易量，那么该市场是双边市场。” Armstrong(2006)[16]则在Rochet和Tirole(2002)[15]的研究基础上，从网络外部性的角度将双边市场定义为“两边客户需求相互关联的市场。一个或多个群体的行为会给其他群体带来积极的网络外部性”。简单来说，双边市场包括三个参与主体：平台和两边不同的用户群体。

(二)双边市场的法律标准

依上所述，界定双边市场有四个标准：(1)存在两个直接缔结法律关系的客户群体；(2)两个客户群体的需求具有依赖性和互补性；(3)存在一个可以将一组客户对另一组客户产生外部性内部化的中介平台；(4)平台的参与能够产生网络外部性，即平台厂商一边用户数量的增加会带来另一边用户效用的提高。

1.存在两个直接缔结交易关系的客户群体

双边市场两侧的客户群体直接缔结法律关系，是指以平台为信息交换媒介的交易应当在平台两侧的用户之间达成。平台作为促成交易、提高交易成功率的中介，只能提供信息交换服务，自身不能成为相关交易的主体。如丁香医生中的医生问诊、健康咨询服务，交易关系缔结于医生和消费者之间，平台只是作为促成交易的中介。如果平台直接和某一方进行交流，则意味着双边市场可能侵蚀某一方的市场直至完全消灭某一侧市场，导致所涉及的市场无法被认定为双边市场。

判断平台是否参与交易的一个较为直观的证据是：网络平台是否依附于某一线下实体。例如康爱多网上药店，只是广东康爱多连锁药店旗下的网上药店，其没有脱离线下实体店而独立存在，虽然借助平台更容易吸引客户，但实质的药品买卖关系仍然发生在单一公司和消费者之间。除了网上药店，如果平台依附于某家医院，那么平台内所有医生提供的医疗服务，均非由其个人与消费者达成，而是由医院与消费者达成。因此，此类“互联网医院”亦不能被认定为双边市场。

但当没有线下实体时，并不能排除平台参与实质交易。例如阿里自营的阿里健康，在药品销售市场中属于平台直接和消费者进行信息交流，单从阿里健康来看，并不属于双边市场。尽管阿里健康本身又作为一家商户入驻淘宝网，但淘宝网作为综合性电子商务平台能够被认定成为双边市场，并不意味着阿里健康可以被认定为双边市场。对于互联网医院，需要进一步考察平台和医生之间的法律关系。如果医生和平台之间签署的仅仅是信息服务、平台使用合同，则该市场是双边市场。如果医生和平台之间签署的是劳动或者劳务合同，那么医生属于聘用，从而导致实质交易在平台和消费者之间达成。在这种条件下，该平台不能被认定为双边市场。

2.双边客户的依赖性和互补性

双边市场中的平台旨在将购买者和销售者聚集在一起，因此买方和卖方必须具有相互依赖及互补性的特点，才能使得双边市场稳定存在，平台才能提供一种被双边用户重视的产品或服务。若平台只有一方有需求而另一方无需求，抑或是双方都无需求，那么平台的服务和产品就失去了存在的价值，平台也失去了聚集双边用户的内在驱动力(Rysman,2009)[17]。例如，在药品采购平台中，进驻平台的制药企业和医院、药店等存在相互需求的关系。又如丁香医生平台的两侧，医生和消费者存在相互需求的关系，从而使得丁香医生可以迅速地吸引两侧用户，使平台所形成的医疗服务、健康咨询市场保持稳定。因此，如果一个平台上存在着两组不同的用户，用户间不存在依赖性和互补性可以作为平台无法构建双边市场的初步证据。

3.平台的有效性

双边市场中，平台的核心作用是提高两侧用户的配对效率，促进交易的达成。平台的有效性要求在平台参与下，双方用户的交易应当有所促进， 至少不应当和平台不参与的情况下保持相同，甚至更低的水平。如果平台只提升了自身业务以及和消费者的互动，而没有普遍提高两侧用户的效率，相关市场不能被认定为双边市场。

药品采购平台设计的初衷在于使制药公司和医院能够快速地达成交易，提高交易成功率。因此，在平台有效性方面，药品采购平台符合双边市场的条件。丁香医生、春雨医生等远程医疗服务平台亦通过互联网手段提升了医生与消费者之间的交易效率。相反地，依靠实体医院的互联网平台只能起到辅助实体医院的作用，相对于无互联网平台的一般实体医院，其提高的只是医院自身的管理水平，并没有起到促进医疗服务达成效率的作用。此外，考虑到实体医院的刚性需求，平台也很难起到帮助实体医院争夺消费者的作用。因此，这类平台很难体现出其有效性。

交易双方如果可以越过平台或使用平台以外其他方式进行有效的信息交流，所涉及市场也无法被认定为双边市场。因为在这一情况下，平台形同虚设。虽然理论上存在此种可能性，但在实践中，如果平台不能满足交易双方的需求，平台本身很难生存，更不必说积累起能够引发反垄断机构关注的市场势力。如果此类平台引发反垄断关注，可能同时违背界定双边市场的其他标准。

4.平台具有网络外部性

网络外部性是双边市场形成的前提条件，也是判断该市场是否为双边市场的重要指标。在双边市场中，由于两组客户的需求相互关联，一个或多个群体的行为会给其他群体带来积极的网络外部性(Evans,2003)[18]。网络外部性分为直接网络外部性和间接网络外部性。直接网络效应是指服务的价值随着用户或消费者数量的增加而增加，如固定和移动网络、互联网、即时通讯和其他通信网络等双向电信系统。间接网络外部性是指消费者从商品或服务中获得的价值随着互补商品用户数量的增加而增加，如计算机操作系统的使用者数量增加会促进应用软件编写者数量的增加，进而增加操作系统应用商店内应用程序的数量，最终使操作系统同时吸引大量程序员和用户(Chakravorti和Roson，2006)[19]。在互联网医药行业中，典型的例证是以丁香医生为代表的医疗咨询及保健咨询类平台。若使用该类平台的医疗保健服务消费者数量增加，将促进更多医生加入平台，从而使得平台内聚集大量的医生和消费者。消费者和医生数量的增加会促进各自群体的壮大，因而具备间接网络外部性。而网上药店类平台，由于其背后是单一的医药销售企业，只能聚合消费者端的用户，而不能聚合与平台同为竞争者的其他药店类平台，这类平台不具备间接网络外部性。同时，由于消费者群体之间不会发生稳定的互动，平台价值并不会因为消费者数量大而提高继续增加的速度，因而难以简单推断此类平台具有直接网络外部性。所以，网上药店一般不具备网络外部性，无法被认定为双边市场。

七 结 论

互联网平台与医药行业的结合体现了“互联网+商业”的新经营模式。新型的“互联网+商业和/或事业”的结构模式使得市场机制、《反垄断法》和双边市场理论的适用性均存在相当程度的不确定性，造成了《反垄断法》总则和双边市场理论连接的不顺畅。为解决这一问题，对互联网医药行业的反垄断审查需依次分析三方面问题：首先，涉案医药实体和业务的性质是否适用于市场机制。非营利性医疗机构提供的基本医疗服务不适用市场机制。其他医药实体和业务适用于市场机制，包括药品销售、药品采购、非营利性医疗机构提供的非基本医疗服务和营利性医疗机构提供的全部服务等。其次，《反垄断法》对适用市场机制的医药实体和业务完全适用，对不适用市场机制的医药实体和业务不适用。一些医药实体虽属于事业单位的性质，但是不能阻却《反垄断法》的适用性。在适用《反垄断法》时，应当注意区分医药实体的行为是否为社会管理行为，社会管理行为应当适用《反垄断法》第五章，一般的市场主体行为应当适用《反垄断法》第二、三、四章。最后，须考虑涉案相关市场是否为双边市场，结合双边市场界定的四个标准综合判定平台中参与者与平台的关系。