计红（副教授）

（仲恺农业工程学院管理学院 广东广州 510225）

在放松管制、鼓励创业的背景下，2013年我国《公司法》对公司资本制度进行了突破性的改革，规定股东认缴出资即可设立公司。对此，学术界和实务界高度关注公司资本制度改革后如何加强公司债权人利益保护的问题。公司资本制度用于规制股东出资等行为，公司资本制度改革直接影响的是股东。我国现行的股东权利义务基本上是基于实缴资本制建立的，与认缴资本制并不匹配。认缴资本制便利了股东创业，但同时也带来了股东出资义务可能丧失强制性、股东之间利益失衡等问题，对此立法应如何回应，即如何建立与认缴资本制相配套的股东权利义务规则，急需探讨与明确。

一、公司资本制度创业成本最小化目标对股东的影响

我国于1993年颁布《公司法》后，于2005年、2013年两次立法修改关于公司资本制度的条款，且都是围绕放松公司资本管制、提高公司创设效率并降低投资者的创业成本来进行的。特别是2013年《公司法》修订后，取消了法定最低资本额制度，取消了股东缴纳认缴出资的时间限制，取消了公司设立时强制验资的规定，取消了对股东货币出资比例的限制等。上述公司资本制度改革，不仅是对《公司法》制度技术层面的完善，其立法目的和用意也很明显，即通过公司资本制度改革，为市场主体释放创业利好，将创业成本最小化。正如2014年国务院印发的《注册资本登记制度改革方案》中所指出的：“通过改革公司注册资本及其他登记事项，……激发各类市场主体创造活力”。2013年公司资本制度改革后，股东认缴资本而无需实缴出资就可以成立公司，学术界把2013年我国《公司法》确立的公司资本制度称为认缴资本制。认缴资本制大大降低了股东设立运营公司的创业成本，比如由于立法对于普通公司成立时股东的出资数额没有了硬性要求，一些创业者选择注册一元公司，在公司设立方面的门槛、资金成本几乎可以忽略不计。

2013年公司资本制度改革在各方面都具有积极意义：对于政府来说，资本监管的放松进一步倒逼政府转变职能、创建服务型政府；对于市场机制来说，保障股东在出资数额、期限等方面的自治是向自由市场体制的迈进；对于投资者来说，公司的市场准入门槛变低，设立公司的程序更加简便，创业成本趋于最小化，有利于投资者追逐投资利益，充分彰显制度利好，激发投资者的创业热情，激发市场活力。有资料显示，2013年公司资本制度改革后，截至2014年6月底，全国实有各类市场主体6 413.83万户，比上年同期增长14.01%，……2014年3月份全国企业新登记数量平均增长率为45.8%（蒋大兴，2014）［1］。但是对于此次公司资本制度改革的后续影响，质疑和忧虑的声音也不容忽视。首先被质疑的是认缴资本制淡化了公司资本制度在保护公司债权人、维护市场交易安全方面应有的功能。张素华（2017）指出，2013年《公司法》由“法定实缴制”改为“认缴登记制”，未来“无赖公司”“空壳公司”和“无赖股东”可能会呈现激增的趋势［2］。2013年《公司法》仅对资本登记制度进行改革，会导致认缴规则与现行公司设立登记操作规则的不相吻合，增加交易风险（沈贵明，2014）［3］。学者对公司资本制度改革过程中创业成本最小化立法目标对于债权人保护可能带来的不利影响的担心，是不无道理的。大陆法系公司资本制度建立的初衷就是通过对公司资本的确定、充实、不变来弥补股东有限责任制度对公司债权人保护不周的缺陷。对此问题，也有学者做出回应：一方面，能够真正保护债权人的是公司资产而不是公司资本（宁金成，2009）［4］。另一方面，公司资本制度所要承担的保障公司债权人的大部分任务可以通过市场等其他机制来完成，比如可以将公开资本信息内容、阻止公司资产向股东的不当流失、公司人格否认制度等作为保护公司债权人的有效措施（朱慈蕴，2005）［5］。由于我国学者一贯对市场主体自我保护、市场自我调节缺乏信心，较为关注债权人利益保护，并对此开展了充分讨论，因此对于认缴资本制带来的债权人保护问题本文不再赘述。

需要强调的是，我国《公司法》现有制度包括股东权利义务制度等基本上是在实缴资本制下设计的，认缴资本制的实施不仅对公司债权人保护的影响巨大，给股东权利义务的设计也带来了深刻冲击，对于这一点学术界并没有给予应有的关注。2013年《公司法》的修改不仅取消了对股东出资最低限额的要求，还取消了对股东出资期限的要求，股东可根据公司实际经营需要安排自己的实际出资时间，大大提高了投资者资金的使用效率，但问题也随之而来：

第一，现行公司资本制度可能导致股东的出资义务丧失法律强制性。由于出资期限完全交由股东自治，股东有可能通过对出资期限的自治来规避履行出资义务。比如在公司债务快到履行期限时通过股东会修改章程恶意延长出资期限，或者在公司章程中规定较长的不符合常理的出资期限，比如股东约定100年后出资，这种约定可能导致股东实际出资义务的履行有名无实。实际上，不用履行出资义务，却在公司中具备股东资格，享受公司经营带来的各项利益，这对于已经履行出资义务的股东来说明显不公平，对于这一问题如何处理？在公司自治的理念导引下，严格限制出资期限不可取，但是无端地放纵也是有违立法本意的（赵万一，2017）［6］。另外，在公司经营出现资产不足引发经营困难或者无法清偿债务的情形，但股东认缴的出资期限还未到期，能否要求股东提前履行出资义务？如果可以的话，谁来提出这种要求也是一个问题。

第二，现行公司资本制度下股东在权利享有上应有不同安排。在认缴资本制下，股东认缴出资即可设立公司，股东与公司之间的法律关系随着公司的成功设立就可存在，股东有权参加股东会会议、了解公司经营管理情况、在股东会上提出议案等。但在资本认缴制下，股东仅认缴而非实缴出资已是常态，已经出资的股东和没有出资的股东，在权利享有上不应一视同仁，否则会出现利益失衡。我国2014年修改的《公司法》司法解释（三）第16条规定，允许公司对瑕疵出资、抽逃出资等违反出资义务的股东权利做出限制，但股东未出资在资本认缴制下不一定违反出资义务，这条规定不能从根本上解决没有实际出资的股东与实际出资的股东在权利享有上有何区别这个问题。已出资股东与未出资股东与公司存在不同的利益关系，在公司中有不同的诉求，如何对他们的股东权利进行区别？需要做出回应。

总之，正如丁勇（2018）所指出的，2013年公司资本制度改革出于鼓励创业的实用目标，只修改了与鼓励创业不符的资本规则，并未触动长期以来以资本实缴制为规制模型的《公司法》资本规则体系［7］。因此从某种意义上讲，我国公司资本制度改革的任务并未完成，如何针对认缴资本制对股东的上述两方面影响做出立法回应是一个重要问题。

二、现行公司资本制度下股东出资义务履行期限调整规则的立法构建

（一）调整股东出资义务履行期限的法理基础

立法在规定股东出资期限自治的同时允许调整股东出资义务履行期限的法哲学依据在于，可能存在的自治失灵需要干预。由于“当事人最清楚自己的利益所在”，因此降低投资者创办公司成本的最好办法就是出资期限由股东自治。然而如果任由股东对出资期限进行自治进而发展为借出资自治之名逃避出资义务，比如当公司经营不利时修改公司章程延长自己的出资时间以回避出资义务的履行，不仅可能导致公司资本虚空损害债权人利益，而且在公司经营需要资金的时候，股东出资不到位，同样会损害公司和整体股东的利益。放松公司资本管制的真正目的是允许股东根据公司经营实际需求出资，而不是承认存在不受约束的、放任的自治，因为自治可能存在损害自身价值的缺陷（自治失灵），凡是自治都应该受到干预和限制也是近代立法的发展趋势。以合同自由理论来解释《公司法》，自由市场自身的缺陷也要求《公司法》领域存在强制性规则（Gordon，1989）［8］。英美法系国家的授权资本制十分尊重当事人在资本发行和出资方面的自治，但由于授权资本制可能导致公司的发行资本、实缴资本很低，因此这些国家逐步完善了配套制度。比如《美国特拉华州普通公司法》专门规定了股东出资催缴制度；英国在公司立法改革后实行了更为宽松的声明资本制度，在放宽了对股东出资的强制要求的同时，公司董事会有权根据需要催缴股东，催缴的场合包括出资期限届满、发生了认购股份合同中约定的事项以及董事会认为必要的情形。

股东出资义务虽然是股东约定的，但股东出资仍然是一项《公司法》规定的法定义务。如果股东违反诚信原则对自治权利进行滥用，当然可以对股东自治予以干预。正如石少侠、卢政宜（2019）所指出的，在认缴资本制允许股东出资期限自由化以后，可能会出现股东将认缴但不出资的风险转移给债权人的风险，这与公司资本制度改革的设计初衷是背道而驰的，需要再度干预制度设计带来的负面效应［9］。如果股东将自己的出资期限设定时间过长（比如100年），导致出资义务虚设，或者恶意延长自己的出资期限以逃避债务，则应该认定为当事人滥用了自治权。义务都是必须履行的，应具有履行的可行性和可能性，设定过长的履行期限导致履行在实际上不具有可能性，或者以损害他人为目的延长出资期限，应认定该义务的履行期限设定无效，这也符合权利滥用的后果是行为无效的法律逻辑。此时需要为股东重新设定出资义务的履行期限，比如当公司需要股东出资以满足经营需求时，可以要求股东履行出资义务。如果股东合理设定了出资期限，在出资期限未到期而公司经营资金出现短缺或者无法清偿债务时，能否要求股东提前出资？林晓镍、韩天岚、何伟（2014）认为，使股东未到期的出资义务提前到期，从而要求股东提前出资，缺乏明确的法律依据［10］。的确，要求股东提前出资必然会损害股东的期限利益，但本文认为，股东既然创办公司从事商事活动，就应该保障公司对经营资产的需求，如公司出现经营资产不足，而股东不及时出资充实公司资产，就违背了创办公司的初衷。从另一方面讲，根据我国相关法律规定①《企业破产法》第35条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。”《公司法》司法解释（二）第22条规定：“公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第26条和第80条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”。，在公司破产和解散时，可以要求股东缴纳未到出资期限的出资。既然在公司破产的情形下可以要求股东提前出资，那么在其他必要的场合也可以要求股东提前出资。与其坐等公司破产，还不如在破产前就可以要求股东提前出资，这也符合商主体维持原则。赵旭东（2014）也指出，如果股东提前出资就可以偿付公司的债务，又何必置公司于破产呢［11］？因此，在公司出现经营资产不足或者无法清偿债务时应可以要求股东提前出资。

（二）调整股东出资义务履行期限规则的立法设计

2019年11月，我国最高人民法院发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》，其中第6条规定了股东出资能否加速到期的问题②该条规定：“在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。”。该规定具有积极意义，值得肯定。但需要指出的是，该规定仍然是从公司债权人保护的角度设计规则的，其结果涉及的也是债权人能否请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的问题，并不是从股东出资义务履行期限调整的角度进行规定的。本文认为，股东出资义务是股东与公司之间的权利义务关系，公司债权人没有资格调整股东出资义务履行期限，无权要求股东出资义务提前到期。股东出资催缴的制度设计主要是股东与公司之间的权利义务安排（卢宁，2017）［12］。如果公司不能清偿到期债务，债权人可以申请公司破产，如果未出资股东、公司或其他股东不愿意让公司陷入破产，他们可以选择提前出资或者请求未出资股东提前出资，这本身就是利益权衡的结果。只有股东违反了出资义务，债权人才可以要求股东承担法律责任，即要求股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。

股东出资是向公司出资，股东出资义务主要是对公司承担的义务，公司应有权要求股东提前出资或者要求滥用出资自治权的股东在公司有需求时出资。应该由谁代表公司做出决议？公司董事会是经营管理机构，没有权力设定股东的出资义务，本文认为，股东出资期限的调整涉及到对公司章程条款的修改，因此只有股东会有权做出此类决议。股东会应以特别多数决形式做出决议，即有限公司必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，股份公司必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过，才能做出调整股东出资义务履行期限的决议。法律可以做出以下规定：股东出资期限规定过长而没有履行的可能性，或者股东控制股东会修改公司章程恶意延长自己的出资期限，上述逃避出资义务的滥权行为应为无效，在公司经营资产不足等需要股东出资的情形下，公司应可以要求股东出资；在股东出资义务履行期限未到，但公司经营资产不足或者无法清偿债务时，公司应可以要求股东提前出资。

三、现行公司资本制度下股东权利差别性享有规则的立法构建

（一）建立股东权利差别性享有规则的必要性与设想

在认缴资本制下，股东只需认缴出资而不实际出资就可以创设公司，行使股东权利，比如参加股东会会议，否则公司无法正常运转，因此对于未出资股东的权利，我国《公司法》也采取了原则上承认的立法精神。但是如果已出资和未出资股东在股东权利上没有差别，将极大地挫伤股东出资的积极性，也与股东平等原则的要求相悖。股东平等原则在《公司法》中主要体现为资本平等原则（朱慈蕴，2004）［13］。由于公司运营的财产基础是公司的资本，这种资本是实缴资本，而非认缴却未实缴的资本，因此股东按照实际出资额的多少在公司中享有相应的股东权利、限制未出资股东的股东权利是股东平等的应有之意。我国应针对股东实际出资情况，建立股东权利差别性享有制度。

哪些股东权利应依据实际出资情况差别性享有？本文认为，利润分配请求权、剩余财产分配请求权都是典型的财产性股东权利，实践中只有运营实缴资本才会给公司的财产带来增值收益，股东认缴但没有实际缴纳的出资并未对公司的经营利润产生贡献，也与公司未分配剩余财产没有关系，因此股东不能依据认缴的资本享有上述权利，否则相当于股东不用承担投资风险却可以享有投资利益，显然有悖法理。新股优先认购权是为了保障公司在增资时股东已有持股比例不被稀释。但应保障的股东持股比例应该是对公司的运营发展做出实际贡献的实缴出资的比例，只有实缴资本才能为公司的经营活动奠定基础，如果股东认缴资本却还未出资，那么其缴纳新认购资本的意愿和能力也应被质疑，因此认缴未出资的股份不属于被保障不被稀释的范畴，新股优先认购权应基于实际出资比例享有。股东表决权是指股东控制公司重大事项决策的权利，股东表决时支配的是实际出资的资本，而不是股东认缴却未缴纳的出资，因此股东也应基于实缴出资比例行使表决权。如果股东按照认缴资本享有表决权，等于承认了股东不出资就可以控制其他股东出资的财产，因为对别人的出资不用承担风险，会引发股东为了自己的私利而恶意行使表决权的问题。综上，对于利润分配请求权、剩余财产分配请求权、新股优先认购权、表决权，股东应基于实际出资情况差别性享有，即按照实际的出资比例享有。

另一方面，并不是所有股东权利都需要基于出资情况而差别性享有。对于一些股东权利，即便股东未实际出资，这些权利的享有行使也不会损害公司和其他股东的利益，甚至很多时候会有益于公司和其他股东，比如股东知情权、提案权、质询权、股东会会议的召集与主持权等，对于这些股东权利，投资者取得股东资格即可享有，与是否实际出资没有关系。石少侠和卢政宜（2019）认为对未履行或未全面履行出资义务的股东的共益权应做出必要限制，即股东的共益权亦应与实缴资本一致［14］。对此，笔者认为值得商榷。以共益权中的知情权为例，知情权是指股东通过查阅复制公司资料、质询等方式了解公司经营管理状况、财务会计信息的权利，股东行使知情权具有监督公司高管勤勉履职、促进公司有序高效发展的作用，不会损害其他股东的权益，因此对于这些权利股东应无差别享有。还有一些股东权利的享有和行使是以持股达到一定比例为前提的，比如股份有限公司股东派生诉讼权的行使，鉴于这些股东权利一般不包括财产性内容，行使这些权利也不会损害其他股东利益，实际出资与否不应影响这些权利的行使，这些股东权利也应该以认缴的资本来计算持股比例。

（二）股东权利差别性享有规则下现行《公司法》的立法完善

目前我国《公司法》只是零星地规定了股东权利差别性享有制度。比如《公司法》第34条规定股东分取红利的权利和优先认购公司新增资本的权利要按照实缴的出资比例行使，这条规定出现于有限责任公司的设立和组织机构一章，因此一般认为只适用于有限公司。依据《公司法》第166条第4款对利润分配规则的规定，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配利润。但对于发起设立的股份公司，如果个别股东认缴资本而未实缴出资，却按照认缴的持股比例分配利润，这肯定是不合理的。股东利润分配权应基于实际出资情形而区别对待，这对于有限公司和股份公司应该是一样的。《公司法》第42条规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；《公司法》第186条第2款规定，清偿公司债务后的剩余财产按照股东的出资比例、持有的股份比例分配，但没有指明此处的出资比例、持股比例，是认购的出资比例、持股比例还是实缴的出资比例、持股比例，学界对此理解不一，实践中争议不断。所以对股东权利区别对待的规则还需要在立法中进一步明确。明确的公司法条款可以节省公司参与人就具体问题的协商成本（Haddock，Macey&Mechesney，1987）［15］。本文建议，我国《公司法》应在总则中规定，股东的利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权、表决权按照实际出资比例享有。其他股东权利则按照认缴的出资比例享有（针对需要持股达一定比例才能享有的股权）或者无差别享有。

四、小结

我国公司资本制度建立之初强调对股东出资、增减资本、分配利润等行为的管制，目标是在股东承担有限的前提下加强对公司债权人的保护，实现股东与债权人之间的利益均衡。但实践证明，严格的资本管制所发挥的保护债权人的作用有限，反而压抑了股东投资的效率与积极性，最低资本额制度就把不少投资人挡在了创办公司的门槛之外。公司资本制度是调整股东出资、公司对公司资本处分使用行为的规则，公司制度在现代社会最重要的使命是刺激投资、提高效率，公司资本制度应有的必不可少的价值取向是效率，所以公司资本制度承载的追求效率、便利股东创办公司、降低股东创业成本的立法目标无可厚非，实行认缴资本制以便利公司设立、提高资本利用效率是大势所趋。但我国以往的公司制度主要是围绕实缴资本制设计的，认缴资本制带来了股东出资期限可以随意约定、股东不出资就可以享有股东资格与权益等问题。公司资本制度的任务之一是平衡参与公司活动各方的利益冲突，使公司这一企业法律形态发挥较佳的社会效益，抑制其负面作用。因此，我国需要及时调整股东权利义务制度，以使其与认缴资本制相匹配。股东认缴资本规则下股东出资义务履行期限调整制度，以及股东认缴资本规则下股东权利差别性享有制度，都是公司资本制度改革后应及时跟进的配套制度。