文/黄随

我国劳动立法上的经济补偿，学界称之为“经济补偿金”，国际劳工组织公约称之为“离职补贴”(severance allowance)，是劳动合同解除或终止后用人单位对劳动者的补偿机制，实践中基于此引发的纠纷日益增多。关于经济补偿，我国现行劳动立法明确规定其计算规则，即用工年限乘以月平均工资。然而实践中存在诸多法律适用问题，例如工作年限的计算标准、月平均工资的计算标准该如何确定，以及是否应当考虑2008年1月1日《劳动合同法》颁布实施前后的分段计算问题，均是亟需厘清和解决的问题。

一、理论辨析：经济补偿的法律性质争论

关于经济补偿的法律性质，在《劳动合同法》颁布实施之前，学界对此进行过激烈的讨论，基本形成了四种学说：劳动贡献补偿说、法定违约金说、社会保障说和用人单位义务说。劳动贡献补偿说认为，经济补偿以劳动者过去的劳动内容和成果为基础，由用人单位根据其劳动贡献给予补偿[1]。法定违约金说认为，经济补偿是国家为保障劳动者合法权益，强制要求用人单位承担没有履行劳动合同义务的违约责任[2]。社会保障说认为，经济补偿以保障劳动者基本需求为目的，即由用人单位提供补偿帮助劳动者渡过失业阶段[3]。用人单位帮助义务说认为，经济补偿是国家分配给用人单位的一项法定义务，即用人单位有义务帮助或资助劳动者度过困难时期[4]。从当时的情况来看，上述四种学说各有合理之处，然而立足于当前的经济环境和立法现状，不难发现至今在立法上仍未针对经济补偿进行明确的解释与界定，这为经济补偿的具体适用规则留下了立法上的空白点。

根据《劳动合同法》等规定，经济补偿不同于赔偿金和违约金。从法律定性的角度而言，经济补偿重在强调“补偿”目的，即只要劳动者无违法违规违纪或过错的情况下，用人单位均需在劳动合同解除或终止后依法给予劳动者一定的经济补偿。而赔偿金和违约金重在强调“惩罚”目的，即针对用人单位的违法行为或违约行为所实施的惩罚措施，例如用人单位违法解除或终止劳动合同，或违法不支付经济补偿，或违法不与劳动者订立无固定期限劳动合同，则需支付赔偿金。从经济补偿与赔偿金的界定来看，经济补偿是一项对劳动者倾斜性保护的制度，赋予用人单位较重的义务，从某种程度上讲经济补偿既体现补偿机制，亦包含义务的强制性色彩。然而劳动力市场秩序的稳定离不开劳动者和用人单位的利益平衡的处理，故在具体适用过程中需立足于经济补偿的法律性质以进一步厘清和明确经济补偿适用规则。

二、梳理与厘清：经济补偿的立法现状及法律适用困境

我国《劳动法》第28条和第91条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（已失效）、《劳动合同法》第47条和第97条、《劳动合同法实施条例》第27条以及2001年实施的《最高人民法院的关于劳动争议处理的司法解释》第15条均有规定或涉及到用人单位与劳动者在多种情形下解除或终止劳动合同，用人单位均应按照一定的标准向劳动者支付经济补偿金。根据上述立法规定，针对经济补偿的法律适用规则及适用困境作如下阐述和分析。

（一）经济补偿适用范围的思考

从现行立法来看，我国《劳动合同法》及相关立法对经济补偿的适用范围规定较广，内容规定较细，以列举方式明确规定了经济补偿的适用范围，主要集中在劳动合同解除、劳动合同终止和竞业限制三个方面，但在针对此三种情形进行具体适用时又存在不同的适用规则。劳动合同解除和终止的经济补偿以劳动者是否有过错作为判断要件，即原则上只要非基于劳动者的原因解除或终止劳动合同，用人单位原则上应依法支付经济补偿。而竞业限制的经济补偿则是“等价对换”关系的产物，即用人单位以支付经济补偿实施竞业限制之目的。故在经济补偿适用问题上存在适用范围扩大的情形，从长远看不符合经济发展规律，存在加大企业发展成本之嫌，不利于用人单位与劳动者利益平衡的实现。

（二）经济补偿计算基数的思考

现行立法明确规定经济补偿的计算标准为用工年限乘以月平均工资。此处的工作年限仅指劳动者在该用人单位任职的年限，工资指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资。月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。然而，关于“应得工资”的标准是否应当包含加班费，现行全国性的立法并未明确，以致适用实践中不同地区存在不同的做法。例如，杭州、北京、深圳、江苏四地均明确规定“应得工资”应包含加班费，四川、上海均明确规定“应得工资”不包含加班费。而浙江、东莞等地区并未明确规定是否包含。故区域的具体适用做法不同，导致“同案不同判”的情形无法避免。

（三）经济补偿“封顶”计算的思考

现行立法明确规定2008年《劳动合同法》实施之后，经济补偿的计算应当实行“双封顶”，即劳动者月工资高于当地上年度职工月平均工资三倍的，支付标准按照当地上年度职工月平均工资的三倍支付，且支付年限不得超过12年。需要强调的是，此处的“封顶”采用的是“双封顶”标准，例如，甲入职某企业已达15年，所任岗位为部门经理，上一年度的月平均工资为20000元，而当地上年度职工月平均工资为2000元。则此时甲可获得的经济补偿为7.2万元，而非30万元。再比如，甲入职某企业已达12年，所任岗位为普通职员，上一年度的月平均工资为6500元，而当地上年度职工月平均工资为2000元。则此时甲可获得的经济补偿为7.2万元。由此可见，一个任职15年的部门经理和一个任职12年的普通职员所获得的经济补偿是一样的。虽然从立法的本意来讲，是为了避免高管等索要天价经济补偿情况的出现，以降低用人单位的用工成本，从而稳定劳动关系[5]。但从另一层面来讲，如综合考虑对企业的劳动贡献大小、个人能力等情况，显然该经济补偿“双封顶”计算规则似乎存在不公平之处，难免会因此引发纠纷，不利于企业留住优秀人才，亦不利于劳动市场秩序的稳定。

（四）经济补偿分段计算的思考

现行立法明确规定经济补偿的计算应以2008年作为“分水岭”，实行分段计算规则，即“新人新办法，老人老办法”。具体而言，劳动者在2008年《劳动合同法》实施之后入职的，按照《劳动合同法》的规定计算经济补偿。反之，如果劳动者的工作年限跨越2008年前后的，则按照法律规定实施分段计算。经济补偿“分段计算”规则的具体适用中存在一些亟待解决的问题，即以2008年作为分水岭进行分段计算时得进一步明确在计算年限的统计问题上是否也应当分段计算？在考虑计算基数时是否得分段计算？在分段计算时是不是得考虑封顶以及如何封顶的问题？以及经济补偿的支付有无保底要求等，然而实践中对此并未形成全国性的统一做法，不同区域存在不同做法的情况，例如，山东省在鲁高法〔2010〕84号文第84条针对经济补偿“双封顶”、月平均工资和年限的分段计算规则等进行了进一步规定。安徽省高级人民法院在皖高法〔2015〕34号文、上海市沪高法〔2009〕73号文第21条和广东省在粤高法〔2012〕284号地31条均明确规定，关于上年度12个月平均工资的计算问题、计算年限封顶问题不考虑分段计算规则。

三、从实践回归理论：经济补偿的法律适用建议

关于经济补偿的法律适用问题，可以尝试从以下几点切入：

第一，在经济补偿机制的法律性质定位上，要修正其“保护弱势劳动者合法权益”的倾斜性做法，即除了要考虑劳动者的合法权益之外，还应充分考虑到企业发展的成本问题，在平衡用人单位和劳动者双方利益的前提下，以和谐劳动关系和构建稳健的市场经济秩序为目标，重新定位经济补偿的法律性质，进而完善和统一其适用规则，充分发挥该制度优势。

第二，关于经济补偿的适用范围应结合该制度的法律性质和功能，在平衡用人单位和劳动者双方利益的基础上，适当缩小其适用范围，以减轻用人单位的用工成本和法律责任，探索建立经济补偿与失业保险的有效衔接机制。关于二者的衔接，可以从扩大失业保险的覆盖面及提高失业保险水平待遇着手，例如探索失业保险对微小企业、困难企业在经济补偿方面的补贴机制，以尽可能实现“应保尽保”的目的[6]。

第三，关于经济补偿的“计算基数”“封顶问题”“分段计算问题”等要形成全国的统一做法，即从各地实践中总结经验并评析利弊，探索经济补偿法律适用路径，尽可能地规范“同案不同判”的实践做法，从而形成经济补偿的统一的良性运行机制，使该制度充分体现公平公正的原则，真正发挥其制度优势与特色。

四、结语

经济补偿作为维护劳动者合法权益的基础性制度，其在立法体系中并非孤立存在的，而是与劳动合同制度、集体合同制度和社会保险制度等紧密结合在一起，故在对经济补偿制度进行制度重构时，应充分考虑各个制度的有效衔接机制，通过制度衔接，充分发挥经济补偿的制度价值，建立更好的和谐劳动关系。