田海 武杨

【摘 要】在“一带一路”倡议下，随着中国国有企业海外投资中腐败现象大量滋生，导致国有资产严重流失。就刑事救济来看，虽然我国法律中规定定了刑事没收制度，但是在实践中效果不佳，存在着证明标准及证明责任模糊、在资产所在国的法律适用和刑事没收执行程序方面存在法律困境。因此中国应该通过确定统一的证明标准及证明责任、健全腐败资产的刑事没收制度、完善刑事没收制度配套司法解释等方面予以应对。

【关键词】一带一路;腐败资产;刑事没收

一、问题的提出

在“一带一路”倡议的深入推进中，随着中国国有企业海外投资力度持续加大，其腐败行为也随之增多，尤其是行为人将腐败资产转移到境外来逃避中国法律的管辖的现象增多。中国当前腐败资产境外追回的刑事没收制度的不足严重影响了反腐工作的进行。因此，如何完善腐败资产境外追回的刑事没收制度就成为一个值得研究的问题。

二、中国国有企业海外投资中腐败资产境外追回的刑事没收制度现状

（一）刑事诉讼法中的没收制度

在我国《刑事诉讼法》第298条-301条具体规范了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”。据此，在国际追赃过程中，可由人民法院对检察院提出对境外违法所得赃物、赃款进行没收的申请进行审理，在人民法院作出生效的没收裁定后，再依据我国与缔约国的刑事司法协助条约或国际公约中的互惠原则，请求涉案资产所在国承认与执行。

（二）监察法中的没收制度

我国《监察法》第48条也对没收做出了相关规定。依据该规定对于通缉一年仍未到案的被告人或犯罪嫌疑人，可由监察机关提请人民检察院依照法定程序，向人民法院申请没收违法所得。

（三）刑法中的没收制度

我国《刑法》第59条规定了没收财产制度是作为一种附加刑来使用的，根据该条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。

三、中国国有企业海外投资中腐败资产境外追回的刑事没收制度的不足

（一）证明标准及证明责任模糊

在实践中，通常证明某犯罪财产是否来源于腐败犯罪的证据难以获得，由于追赃牵扯的的国家法律体系并非相同，对证明责任及标准的要求也不一样，尤其是部分西方发达国家对证据的要求也都高于中国。更何况，对于位于他国财产归属的证明，我国办案机关本身就处于弱势地位，在其财产的来源等问题的证明上需要被请求国提供协助，这在很大程度增加了证明难度。截止目前，我国法律中尚未明确规定关于违法所得财产的举证责任问题，

同时，在《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》虽然确定了检察机关在违法所得没收程序案件中负有举证的责任，但在司法解释中并没有明确腐败资产的证明标准的问题，因此其执行力度也大幅减弱。

（二）资产所在国的法律适用的困境

根据一些国家的法律规定，可以根据资产的来源国法律所做的判决与裁定执行，当资产的来源国没有本国关于境外没收违法所得等相关法律时，可以依据资产所在国的没收法进行没收判决，并对腐败财产作出执行。

目前，我国法律中尚未明确规定关于境外违法所得财产没收问题。导致境外腐败资产的没收裁决在资产所在国的执行与认可受到严重阻碍。同时，也使得在赃款追回案件办理中，我国办案机关也丧失了主动权。我国办案机关只能通过向资产流入国提出没收请求，能否申请成功则取决于被请求国的法律规定，此种模式并不利于海外投资中腐败资产的追回。

（三）关于刑事没收执行程序的法律困境

我国《刑事诉讼法》和《监察法》中相关的条文规定较为概括：首先，未明确监察机关、检察机关、公安机关在执法中的具体适用原则;其次，对于如何启用违法没收程序，如何将《刑诉法》和《监察法》与《国际刑事司法协助法》在司法实践中作以较好协调与联动也尚未规定。此种模糊的法律规定，不但会导致外国司法机构对我国法律判决的承认与执行，也会使我国司法机关的权威性严重受损，应引起我国政府的高度重视，尽快完善相关立法。

四、“一带一路”倡议下完善中国国有企业海外投资中腐败资产境外追回的刑事没收制度的建议

（一）确定统一的证明标准及证明责任

目前，我国仅在《刑法》中对来源不明巨额财产规定了举证责任倒置，尚未明确关于违法所得财产归属的举证责任倒置问题。

笔者认为，我国应尽快完善关于犯罪所得财产的证明责任，明确对于证明某物来源于腐败犯罪可适用举证责任倒置，在检察机关、监察机关提出财产违法性证据时，如犯罪嫌疑人不能证实财产的合法性，即可作为认定犯罪所得的事实依据。同时，应明确规定相应的证明程序，使证据更具信服力。

（二）健全腐败资产的刑事没收制度

考虑到在一些国家的法律规定中，可以执行依照资产来源国没收法所做的没收犯罪资产的判决或者裁定，当资产来源国没有自己独立的没收法时，可依照资产所在国法律获得没收判决。由此而见，我国应尽快成立自己的刑事没收法律制度，规定没收的对象，提供证据的方式、程序及没收的手段和程序。只有建立完善的没收制度，才可在我国司法机关境外追缴资产时，资产所在国法院承认并执行我国所做的没收判决。如果没有完善的刑事没收法，依照他国法律追缴赃款，形成没收判决，这些没收的资产如何返还国内又将成为司法机关执法途中的又一阻碍。

笔者认为，首先，我国相关机关应当尽快建立专门的犯罪资产追缴制度，对犯罪财产的没收作出统一且科学的规定。其次，将没收对象限制在犯罪所得财产、犯罪工具及犯罪所得收益中，避免造成对没收个人全部财产的刑罚，规避《刑法》中关于没收个人全部财产的错误适用。最后，应有效衔接《监察法》与《刑事诉讼法》中关于违法所得特别没收的程序的规定。对于该问题，应尽快出台相关立法解释对于如何解决适用范围不一致的问题给出指导性意见和具体的操作指南。

（三）完善刑事没收制度配套司法解释

我国现行的司法解释要求对犯罪嫌疑人、被告人是否实施贪污贿赂犯罪等重大犯罪予以查明，且证据需达到足够充分的标准。这种过高的证明标准，使检察机关无法进入申请没收的特别程序，或者其申请被法院驳回。这就意味着我国在不能够及时向被请求国提供法院的生效判决时，被请求国有权拒绝提供刑事司法合作，以此来使相关腐败资产长期滞留在外。

笔者认为，我国司法机关完善刑事没收制度关于不在案审理机制，既是顺应国际趋势，也是与《反腐败公约》中对审判要求接轨。《公约》54条规定：缔约国应考虑采取必要的措施，以便在犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法起诉的情况下，可以不经刑事定罪直接没收该类财产。由此可见，公约规定呈现的司法理念是在犯罪分子不在案的情形下，允许先行启动民事诉讼程序，或者建立不在案审判制度，以确保可提前进入财产追缴的诉讼程序，保证资金安全。

因此，我国应尽快完善相关司法解释，确保犯罪资产可在犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡情况下采用特别程序加以适用，在保障被害人、第三人合法财产利益前提下，申请关于对腐败资产的没收程序。

参考文献：

[1]罗杰.“一带一路”国际经济合作背景下商业贿赂问题研究[J].研究与探讨.2017（11）.

[2]卢文超.“一带一路”企业海外投资腐败风险防控研究[J].中国战略.2017（10）.

作者简介：

田海（1979-），男，西北大学法学院副教授，法学博士，硕士研究生导师。武杨（1997-），女，西北大学法学院硕士研究生。

基金项目：

1.陕西省社会科学基金项目“一带一路”倡议下中國国有企业海外投资腐败防控问题研究（项目号：2018F011）;2.司法部国家法治与法学理论研究项目“‘一带一路倡议下国际投资争端解决机制改革问题研究”（项目号：18SFB5016）