李晓珊

内容摘要：我国配子捐赠辅助生殖后代无权知晓捐赠者的任何信息，仅仅是出于婚姻咨询需要时方能确认是否可以与拟结婚对象结婚。配子捐赠辅助生殖后代的基因来源知情权应属亲子关系背景下的具体人格权。通过人权法一般条款、民法典一般条款无法实现该项权利;通过宪法判例路径难以解决该权利与衍生利益之间的冲突问题，且在我国具有不适当性。在我国，适当的路径选择是在民法典的亲子关系部分中确权，赋予捐赠者在捐赠时选择匿名与否的权利，将捐赠者的个人信息进行可识别身份的信息和不可识别身份的信息的类型化，同时在人工辅助生殖法中完善细则。新兴的人格权无法在民法典中详尽列举，而在民事特别法中进行确权应予以考虑。

关键词：基因来源知情权  配子捐赠  具体人格权  立法技术 个人信息 亲子关系

中图分类号：DF5 文献标识码：A 文章编号：1674-4039-（2020）06-0134-147

一、引言

对于配子捐赠辅助生殖 〔1 〕后代知晓其基因来源的权利，我国相关立法存在缺陷，现有研究也略显不足。根据我国相关法律， 〔2 〕配子捐赠者捐献时保持匿名，相关机构对捐赠者的个人信息有保密义务。但是，其中立法缺陷表现在：（1）后代在患有疾病尤其是某些遗传性疾病时，是否有权利查询其基因父亲或母亲的相关信息并在获得其同意的情况下寻求帮助（当然前提是获得配子捐贈者的同意，后代方能接受帮助），法律没有相关规定。（2）仅仅出于医学上的婚姻咨询的需要时，后代才能向精子库和医疗机构确认是否可以与拟结婚对象结婚，除此之外，后代没有任何权利知晓自己的捐赠者的任何信息。另外，我国既没有卵子库也没有卵子捐献的法律规范，所以卵子捐赠的后代即便因婚姻咨询上的需要而查询其基因母亲的个人信息时，也无法得到法律的支持。（3）我国现行婚姻法并未对亲子关系作更多的规制，更没有赋予子女知晓其身世的权利。我国《婚姻法司法解释（三）》 〔3 〕和《民法典》第1073条 〔4 〕仅仅对于亲子关系的确认和否认之诉进行了规制，但是均未涉及配子捐赠辅助生殖后代的基因来源知情权问题。

我国现阶段的研究对后代的基因来源知情权做过一些梳理，但研究相对较少，主要集中在：第一，人工生殖下的亲子法的建立、 〔5 〕人工生殖子女的法律地位的确认; 〔6 〕第二，对于国外相关法律制度的梳理; 〔7 〕第三，以人格权的视角审视后代的基因来源知情权，兼顾论及后代知情权与受术夫妻的隐私权、捐赠者的隐私权之间的利益冲突问题。〔8 〕现有研究存在的问题是，仅仅对于国外的相关立法进行了碎片化的阐述，尚未有进行系统性的研究，对于该项权利在国外的立法路径也缺乏梳理。尽管分别有学者以“亲子关系”和“人格权”的视角来阐述该项权利，但尚没有研究对该项权利的权利内涵、法律关系以及在民法典中应有的位置予以深入分析。

该项权利的研究有着广泛的现实需求和一定的前瞻性。相关数据显示，借助配子捐赠进行辅助生殖的后代越来越多， 〔9 〕如此多的后代可能通过配子捐赠助孕的方式出生，他们在具有基本的认知能力并知晓自己的出生方式之后，进而想知晓其基因来源即配子捐赠者的相关信息是再正常不过的要求了。欧美国家施行配子捐赠助孕的时间比我国要长，也早已经出现了类似的案例，例如美国的Johnson v. The Superior Court of Los Angeles County 〔10 〕案，英国发生于2000年的Rose and Anotber v. Secretary of State for Health and Human Fertilization and Embryology Autbority 〔11 〕案等。

因此，笔者拟对后代的基因来源知情权的权利属性、权利内涵、与其衍生利益之间的冲突进行详细的阐述。后代的基因来源知情权属于新兴权利，此类新兴权利的立法路径为何？这些均是笔者关注的重要内容。

二、配子捐赠辅助生殖后代的基因来源知情权的属性和内涵

配子捐赠辅助生殖后代的基因来源知情权可以考虑界定为：自然人依法享有的获知与自己有基因学上的关系的配子捐赠者的血统来源的权利。为何其有权知晓自己的基因来源？如何论证权利的正当性？其权利属性和权利内涵是什么？

（一）配子捐赠辅助生殖后代的基因来源知情权的人格权属性

第一，后代的基因来源知情权应属人格权的范畴。如果说一个人有权否定某些信息以保存自我形象，他也就有权利去获得一些信息，以帮助他客观地建立更加正确的自我形象或者对他自己的生活更加精确地定位。个人身份和自我的构建不但是建立在防止个人信息泄露给他人的基础上，而且还建立在从他人那里获得自己相关信息的必要性上。一个人的基因来源信息至关重要，是后代为自己在基因遗传链条上进行定位的依据。如果人无法知晓自己的基因来源，他/她可能会产生强烈的不安全感和无助感，进而在私人生活中处处感觉自己和他人不一样，缺乏社会的认同感。一旦如此，其个人的生存和尊严将受到严重侵害。

人格权保护的即是人格尊严。尊重私人生活要求每个人能够了解有关自己身份的详细内容，并且原则上，在没有特别规定的情况下，公权力不应该阻止人们获知这样的基本信息。〔12 〕

第二，该权利应在亲子关系中予以审视。以捐卵捐精辅助生殖方式孕育后代，需要有捐赠者贡献精子或者卵子、受术妻子提供子宫孕育生命、受术夫妇的同意等条件的满足。在捐卵辅助生殖中，存在提供子宫的“孕育母亲”和提供卵子的“基因母亲”。在捐精辅助生殖中，存在提供精子的“基因父亲”和提供卵子和子宫的“基因（孕育）母亲”。因此，出生的后代在面临亲子关系的确认时，挑战了传统的法律制度。法律在认可后代的基因来源知情权的同时，还应当明确一个观点，即便后代被赋予基因来源知情权，也无权要求确认与捐赠者之间的亲子关系，因为捐赠者的本意是对那些无法生育的人们施以帮助，而不是成为谁的父亲或者母亲。因此，该项权利理应在亲子关系中予以审视。当然，精子库及相关医疗机构是提供捐赠者信息的义务主体，具体的义务应当由人工生殖的相关单行法予以规制。

第三，更进一步讲，后代的基因来源知情权应属具体人格权。后代的基因来源知情权符合德国民法学关于侵权法上的权利的标准。德国民法学对侵权法上的权益区分提出了“归属效能”“排除效能”和“社会典型公开性”三个教义学标准。归属效能的核心在于将确定的利益内容归属于特定主体;排除效能的核心在于主体排除他人的一切非法干扰;社会典型公开性的核心在于使社会一般主体有识别利益客体的可能性，从而兼顾潜在加害人的行为自由。同时符合这三个标准的，为侵权法上的权利;反之为利益。〔13 〕后代的基因来源知情权有特定的权利主体，其行使知情权具有排他性，即排除他人和捐赠者资料保存机构的干扰，后代这一群体还具有社会典型公开性，因为社会典型公开性源于社会与文化的共通认识，并建立在可感知的客体上，而对利益价值的认定也是以社会文化为基础的。〔14 〕

后代的基因来源知情权有明确的权利主体、权利内容、义务主体和人格要素等，并且只有在亲子关系中审视该具体人格权，方能解决其与捐赠者的个人信息权、受术夫妇的隐私权之间的利益冲突问题。

（二）后代基因来源知情权的权利内涵

1.后代的基因来源知情权有明确的权利主体

（1）后代已经成年的情况

该项权利行使主体应当是年满十八周岁的借助配子捐赠而出生的后代。之所以作出年龄上的限制，概因考虑到未成年后代心智发育尚未成熟，還欠缺相应的能力去接受这样的事实以及行使此项权利。除了奥地利的生殖医疗法规定，后代年满十四岁时，可以取得精子捐赠者的资料 〔15 〕以外，国外赋予后代基因来源知情权的立法绝大部分遵从这一原则。其中，有的国家仅仅允许精子捐赠而禁止卵子捐赠。例如，挪威生物科技人体医学法第2条第7款明文规定，人工生殖子女在年满十八岁有权获取精子捐赠者资料，捐赠机构必须协助人工生殖子女取得捐赠者资料。〔16 〕有的国家既允许捐精也允许捐卵，例如，芬兰人工辅助生殖处理办法第23条规定，人工生殖子女在年满十八岁可以取得捐赠者登记的资料。且受术者只能使用同一人工生殖子女知悉来源者所捐赠之配子。〔17 〕瑞典在瑞典人工授精法中允许人工生殖子女在成年后，去找寻他们的精子捐赠者来源。〔18 〕

（2） 后代尚未成年的情况

如果后代未年满18周岁，但因某些生理、心理等疾病有治疗的需要时，也应当允许其获取配子捐赠者的相关资料，而此时应由其监护人代为行使这一权利。例如，奥地利的生殖医疗法第20条第2项规定，基于特别医学需求时，亦可取得捐赠者资料。〔19 〕

2.后代的基因来源知情权有明确的权利客体

后代基因来源知情权的权利客体，即它的人格要素是捐赠者的个人信息。这里涉及两个层面的问题：一是配子捐赠是否还需要坚持“匿名原则”？二是后代有权知晓的是捐赠者的可识别身份信息还是非可识别身份信息？

（1）“匿名原则”的界定

匿名原则的界定至关重要，究竟是指配子捐赠者在捐赠时向精子库以及医疗机构隐匿自己的身份，还是指配子捐赠者在捐赠时向后代及受术夫妇隐匿身份而向精子库以及医疗机构公开身份？笔者认为，应指后者。

尽管我国《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》（以下简称《伦理原则》）规定了“保密原则”，但捐赠者的信息是被相关医疗机构所知晓的。在我国的“卵子分享”式捐卵中，只有进入辅助生殖治疗周期的女性才可以捐赠自己的卵子。治疗时，女性必须首先向医疗机构提供身份证、已婚证明等个人信息，在正式进入试管婴儿周期之前，需要在医院提供的《取卵知情书》等书面文件上签字，在进入手术室取卵之前还需要输入个人的指纹以验证真实身份。即便在供精过程中，供精者也要首先需要提交个人身份证、学历证明等信息，并且需要在《供精知情书》上签字，供精者与医疗机构之间并非真正互盲。因此，在现实中，配子供方与实施人类辅助生殖技术的医疗机构之间是不可能实现匿名的。

那么，是否还需要对后代隐匿捐赠者的信息？事实上，科技的发展使得生殖细胞的捐赠者客观上无法再匿名。美国加利福尼亚州的一名女侍者通过借用他人捐赠的精子生了一个女儿，由于女儿的一些独特表现，她开始寻找精子捐赠者，以便了解女儿的表现是否正常。她通过人工授精同胞登记网和族谱DNA世系公司，后者可以帮助人们通过棉签提取脸颊内细胞碎屑来追寻祖先的基因，最后，她找到了捐精者。〔20 〕

（2）纳入后代的基因来源知情权的信息之范畴

基因来源信息的上位概念应是“个人信息”。我国民法典第1034条第2款规定，个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等。由此可见，“个人信息”包括了自然人的个人生物识别信息，而个人生物识别信息包括个人基因、指纹、声纹、掌纹、耳廓、虹膜、面部特征等。〔21 〕

在后代的基因来源知情权的语境下，后代急迫地想知晓自己基因学上的父亲/母亲的血型、面部特征等能够决定自己在生活中的样貌的这些信息，基因来源信息应作适当的扩大解释，它不仅仅是指捐赠者的个人信息，还包括捐赠者的血型、家庭情况等信息。因此，后代的基因来源知情权的客体应当主要包括配子捐赠者的个人信息、捐赠者的血型、家庭情况、血亲情况等信息。英国法走得更远，根据英国人工授精和胚胎法案第24-31ZA-（2）条的规定，申请者甚至有权要求说明现存信息是否揭示了还存在着捐赠者是其他人父母的情况，如果是肯定的，那么应当提供捐赠者其他后代的数量、性别和每个人的出生年份。〔22 〕笔者认为，应当采用立法上的类型化这一分析工具。捐赠者有权选择在捐赠时是否匿名，捐赠者的信息也应当分为可识别身份的信息和非可识别身份的信息，姓名、身份证号、出生日期、出生地点、捐赠时的住址等个人信息属于可识别身份的信息，身高、肤色、体重、籍贯、五官的描述、头发的颜色、生理特征、特长、性格、兴趣爱好、生活习惯等属于非可识别身份的信息。

在基本人权法和宪法中，人之尊严是最高的原则，构成整个价值体系的基础，可作为解释各种基本权利的基准。〔32 〕而配子捐赠辅助生殖后代的基因来源知情权是该原则的实证化和具体化，属于实证权利。

依照这一思路，法国遵从《欧洲人权公约》第8条“保护私人生活”之条款及法国民法典第9条“尊重私人生活”之条款，法国学者还在一则著名案例之后提出《联合国儿童权利公约》中的“非歧视原则”，要求配子捐赠辅助生殖后代应与被收养的子女一样，平等地获得基因来源信息，但是法院在衡量多方利益后，仍然拒绝了后代行使这一权利。

法国“欧迪艾伍诉法国”（Odièvre contre France）案给出了两点启示。第一，“后代的基因来源知情权”的主体应包括被收养的子女和配子捐赠辅助生殖后代，该案较好地呈现了这一论证轨迹。第二，该权利的实现还应当考量捐赠者的隐私利益。

2003年2月13日的“欧迪艾伍诉法国”案有一个重要的关于“匿名出生”的判决。〔33 〕帕斯卡尔·欧迪艾伍（Pascale Odièvre）基因学上的父母在其出生时选择隐匿自己的信息，欧迪艾伍成年后向当地法院的民事法庭申请调阅其父母和兄弟姐妹的身份信息，但被驳回了诉讼请求后，她向欧洲人权法院求助。欧洲人权法院认为，原告的身份和基因来源是属于她的私人生活（《欧洲人权公约》的第8条保护私人生活）的范畴，任何人均有获知自己身份信息的权利， 〔34 〕尤其是知晓其基因学父母的名字的权利，以便实现个人的发展。人们有权知晓其基因来源，这是对私人生活的扩大性的解释。〔35 〕

此案对于配子捐赠辅助生殖后代的基因来源知情权的研究有着相当程度上的指导意义，它深刻影响了法国对配子捐赠辅助生殖后代的基因来源知情权的态度。有学者认为，配子捐赠辅助生殖后代和被收养子女一样，在不知自身基因起源的情况下，也会产生感觉自己不完整和自尊心受损的心理。〔36 〕如果孩子与父母的长相和性格相差较大，当父母对孩子的态度稍有改变时，孩子就可能会对亲子关系产生强烈的不安全感。一个人的基因连续感被破坏掉了，还要面临自我认定在所在家庭中的位置的问题，心中的压力、茫然和痛苦是一个孩子所无法承受的，这也将直接影响其后续在社会中的自我定位和生活。《联合国儿童权利公约》的“非歧视原则”也为此问题作了注解。“非歧视原则”不是一个独立且自治的原则，而是一个派生原则。它源于《儿童权利公约》第2条。〔37 〕概言之，无客观的正当理由时，非歧视原则禁止“类似的情形获得不同的对待”。《联合国儿童权利公约》承认孩子知晓其生物学上的渊源和出身的权利，如同被收养的孩子一样，“非歧视原则”的内涵要求配子捐赠辅助生殖后代也应当被赋予此项权利。

案件何以作为类案进行分析，主要在于两类案件中与争议问题关联的法律适用相似。后代的基因来源知情权的实现都遭遇了现行法律的“保密原则”“保密义务”或“匿名原则”的阻碍。在配子捐赠情形下，除了在法国公共健康法典的第L1211-5条和法国民法典的第16-8条中提出了捐赠者的匿名原则以外，法国民法典第311-20条还规定了保密义务，即受赠夫妇或受赠同居者的受赠同意书（法官或者公证员告知其行为所产生的亲子关系）应当呈交给法院院长或者呈交给公证员，方式是将不被他人知晓的文书寄送或者送达给应当呈交之人（而非其他人）。因此，不仅仅其他人无法知晓此事，所孕育的孩子亦无法获知自己是通过这种方式出生的。而且，后代的出生文件中没有向其解释其出生与生殖细胞捐赠有关，只有其父母和相关医生知晓并保守这个秘密。这种法律所“支撑”的秘密忽略了孩子并不是其父母的遗传学上的后代这样一个事实。〔38 〕后代对于自己的基因来源，完全处于“黑暗之中”。根据专家所提供的数据，在借助生殖细胞捐献而出生的孩子中，有10%—20%知晓其出生的经历。也就是说，仅有3500—8000个孩子寻找其遗传学上的父母。〔39 〕

法国国家伦理咨询委员会于2005年提出，废除“出生保密”的义务，保留配子捐赠者“匿名原则”，允许后代查询捐赠者的非可识别身份的信息。〔40 〕法国生物伦理法在最近一次修改时，呼吁所有借助他人所捐赠的生殖细胞而出生的后代在成年之后，均可以查询捐献者的信息，前提是捐赠者明确同意。因为匿名原则并没有阻止配子捐赠辅助生殖后代查询捐献者的非可识别身份的信息。〔41 〕

对于此项权利的规制，法国民法典最终没有采一般人格权的概念，而是围绕着法国民法典第1382条和第9条进行立法。法国民法典第1382条是侵权法的一般条款：因过错致人损害者，应对他人负赔偿之责。法国民法典第9条则规定，任何人均享有私生活应受尊重的权利，配子捐赠辅助生殖后代的基因来源知情权就包含于其中。法国民法典第9条是通过大量的判例来确定私生活的范围的，此条款在1999年被法国宪法委员会确认具有宪法价值，与《欧洲人权公约》第8条、第10条和1789年《人权宣言》第11条具有同等的宪法价值。〔42 〕

但是，法国法院坚持认为，原告的基因来源知情权并不能导致其基因母亲的披露义务的强制履行，实施时还应当充分考量各种利益的平衡：后代的利益、基因父母的利益，法国法院可根据国内法行使自由裁量权，这就进一步涉及基因母亲的匿名权和后代的基因来源知情权的利益平衡问题。法国学者认为，如果不保护母亲的这项权利，那么可能会增加母亲堕胎的概率或者令孕妇在缺乏基本医疗条件的情况下生产。尽管法国民法典第9条保护个人生活，但是，基于基因父母的隱私权和后代基因来源知情权的多方利益衡量，在2003年2月13日的“欧迪艾伍诉法国”判决中，法国法院没有要求废除“保密原则”而去满足孩子知晓其身份详细信息的权利。〔43 〕

因此，在法国，配子捐赠辅助生殖后代无法依照基本人权和民法典的一般条款的判例的路径来实现其基因来源知情权。法官在多方利益的自由裁量中作出了自己的价值判断。这带来了不利的后果。曾有一个法国男性由于自身的生理特点怀疑自己的身世，后来得知自己是由精子捐赠而生。法国法不允许后代行使基因来源知情权，于是他通过一个国际寻亲网站，寻找到了捐精者。但是，年少时寻亲不得而导致的迷茫、自闭一直困扰着他，即便寻找到捐精者时他已成年，仍然不能释怀年少时的痛苦。

我国民法典第1032条第2款和第1033条提到了“私人生活”，但均是为了保护自然人的“隐私权”而设立的，并没有类似于法国民法典的一般意义上的保护自然人的“私人生活”的条款;我国民法典侵权法责任编中设定了一般条款，第1165条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”这一条款尽管与法国民法典的侵权法的一般条款在立法效果上遥相呼应，但是因未能在立法上为该项权利确权，后代仍然缺乏法律依据来实现其基因来源知情权，相关医疗机构、精子库没有此类法定义务的话，也就不存在所谓“因过错侵害他人民事权益”的行为了。民法典第990条第1款列举了具体人格权，包括生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利，未涵盖后代的基因来源知情权;第2款规定，除前款规定的人格权外，自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。因此，后代如果依照第990条第2款的规定来实现自己的基因来源知情权，需要法官作出自由裁量。那么如同上述法国的案例的判决结果一样，在民法典没有确权的情况下，法官在诸多私权利、社会公共利益之间进行衡量时，会选择放弃后代的这一权利。如果民法典的一般条款未能实现后代的基因来源知情权，那么宪法判例能够实现吗？

（二）宪法判例的路径在我国欠缺法律土壤

德国则以基本法规定了该权利作为一般人格权的内涵，试图通过宪法判例来解决解决后代基因来源知情权，这一做法在我国欠缺法律土壤，更无法解决具体人格权的固有利益与衍生利益之间的冲突问题。

德国民法典第1598a条 〔44 〕（第四编亲属法——第二章亲属——第二节世系）赋予子女（包括精子捐赠助孕所生之子女）请求确认嫡亲关系的权利。换言之，德国将捐精辅助生殖所出生子女的法律地位规制于亲子关系中，但是民法典没有明确赋予精子捐赠后代知悉捐赠者信息的权利，而该项权利是德国宪法法院在1989年的Kenntnis der eigenen Abstammung案中确立的，其依据是《基本法》第2条第1款 〔45 〕和第1条第1款 〔46 〕所确立的一般人格权蕴含了人得知悉其自身血统的权利。德国联邦法院创设民法一般人格权的依据是德国基本法第1条、第2条的规定，而不是德国民法典中的相关规定。然后，再依据一般人格权的请求权基础——德国民法典第823条第1款中的“其他权利”，判决子女拥有此项权利， 〔47 〕受侵权行为法的保护。

德国1991年起制定胚胎保护法明文严格禁止卵子的捐赠，但精子捐赠则不在此限，经由精子捐赠的人工生殖是被许可的。

配子捐赠辅助生殖后代的基因来源知情权非常典型地阐释了德国宪法权利与民事权利的关系。作为主观权利，宪法权利与民事权利是独立的两种权利，不容混淆。同时，由于两者构建于同一价值基础之上，而这一价值基础又以宪法权利的面貌表现出来。〔48 〕

国内有学者对德国的立法路径提出质疑，因为在德国学者看来，德国基本法第1条存在三个不同层级：第1款的人之尊严是最高的原则，构成整个价值体系的基础;第2款的人权来自于人之尊严;第3款的基本权利则是前者的实证化和具体化。据此推论，民事权利同样属于实证权利，其权利基础亦应溯及人之尊严。表面上看，德国法上的一般人格权源于基本法上的价值，但它实际上是扎根于康德及黑格尔的人本主义。因此，人格权一般条款纯属私权范畴，而非基本权利的私法化，其立法表达无需参照宪法中人之尊严条款，因为民事权利即便不援引宪法，亦可以追溯到这一基础价值。〔49 〕德国学者也认为，将私法、民法对一般人格权所作出的承认建立在公法、宪法或者基本法的基础上时，这种做法当然能够起到保护他人的一般人格权免受侵犯的目的，但也会导致私法、民法与公法、宪法之间的混淆，不符合私法、民法区分于和独立于公法、宪法的传统理念，会严重削弱德国最高法院在1954年所确立的一般人格权的根基。〔50 〕因为人性尊严本身不是一种基本权利，而是所有权利的基础，可作为解释各种基本权利的基准。〔51 〕事实上，宪法不可能也没有必要在宪法文本中构造出围绕某一民事权利的民事制度体系。虽然我们在公法和私法层面都同时使用“权利”这一概念，但是它们之间并没有多少共通性。〔52 〕所以，在一般人格权的创设中，基本法条款充当的只是纯粹的技术工具角色。〔53 〕当然，也不宜在民法典中将本属于公法功能性质的规范全部纳入民法典中，否则，会造成不必要的规范重复。〔54 〕后代的基因来源知情权涉及捐赠者、后代的法律上的父母等诸多私权利主体，将其置于民法典的亲子关系部分中更为适当。

更何况，宪法司法化在我国存在困难。德国的法律实践表明，德国法院运用基本法确立的人格保护的宪法原则，进行创造性司法而保护一些新类型的人格利益的判例。〔55 〕另外，德国有宪法法院、有完善的违宪诉讼机制。即便是在德国，人格权的保护是司法造法的精彩呈现，但仍然会有学者担忧在原被告双方的同为平等的人格利益发生冲突时，法官是否真的可以做到公正地裁决，尤其是在利益的衡量缺乏客观的标准的时候。在我国，为避免宪法司法化，最高人民法院的多项文件强调：法官在判决中不得直接援引宪法。〔56 〕

法律解释的路径成本较低，但在处理配子捐贈辅助生殖后代的基因来源知情权此类新兴权利的问题上却未收到良好的效果。那么，第二种路径即是在立法中确权，为该项权利划定较为清晰的边界，并辅以细则规定。我国民法典人格权编规制了重要的几类人格权，人格权具有法定性，这是由其立体的利益结构决定的。那么，后代的基因来源知情权应如何进行确权？随后的问题是，法律一旦允许后代知晓基因父亲或母亲的信息，其产生的效果如何？第一，是否会导致捐赠者减少？这关乎私权利实现的同时如何兼顾衍生的社会利益的问题。第二，私权利之间的冲突如何化解？这种冲突主要表现为后代知晓其身世的权利与捐赠者的个人信息权和隐私权之间的利益冲突，后代知晓其身世的权利与其法律上的父母的隐私权之间的利益冲突。

四、在民法典的亲子关系部分中确权的适当性

人格权的类型可规定于民事基本法或特别法，其中民事基本法应规定必要类型，而非必要类型则可以由特别法规定。必要类型指依据逻辑体系或显示需求判断不可或缺的类型。从现实需求看，隐私权、个人信息权则属于重要的人格权， 〔57 〕而子女（包括配子捐赠辅助生殖后代）知晓其基因来源则具有权利主体的特定性，因此将其纳入民法典的亲子关系部分更具有逻辑上的合理性。另外，任何权利都只能赋予权利人一定限度的自由，人格权也有其权利边界，权利主体的人格权必须在权利边界范围内享有和行使。因而划定各种人格权的权利边界即可为界定人格权保护的最高限度提供依据， 〔58 〕因此，将该项权利纳入民法典的亲子关系部分，也便于解决三类私权利的冲突问题。

（一）后代的基因来源知情权的实现不会损害公共利益

实现后代的基因来源知情权会造成捐赠者减少的社会问题、损害有意愿的受术夫妇的生育权利进而损害社会公共利益吗？就精子捐献来看，废除匿名原则将会造成捐赠人数减少这一观点并没有获得定论。2007年5月，英国HFEA（Human Fertilisation and Embryology Authority，简写为HFEA，译为“人类受精与胚胎管理局”）的资料显示，在废除了匿名原则之后的12个月中，登记捐赠精子的人数同比增长了6%。相反，在严格实行匿名原则的法国，1984年时精子捐献者达到顶峰，随后却大幅下降。〔59 〕在瑞典，1984年废除了匿名原则，捐精者人数和要求借精生育的人数急剧下降，但是很快又有了反弹。〔60 〕在澳大利亚维多利亚州，1998年匿名原则废除之前，捐赠者的数量明显减少，但废除匿名原则之后，捐赠者在2000年和2001年又小幅增加了。〔61 〕

卵子捐赠似乎更不可能带来负面的社会影响。现实中，捐献者被视为英雄，很大程度上是因为卵子捐赠的不便、疼痛和对健康的潜在风险。精子捐赠和卵子捐赠一个很大的不同在于，卵子捐赠与传统的怀孕过程是相对的，传统的怀孕过程是男性给予而女性接受，卵子捐赠则是捐赠者给予。这些因素在一定程度上使得卵子捐赠者更加倾向于跟踪其卵子的去向。卵子捐赠者似乎比精子捐赠者表现出更大的兴趣。〔62 〕有学者认为，英国的卵子捐赠者不仅比精子捐赠者愿意为后代提供更多的个人信息，而且卵子捐赠者所提供的信息更容易使后代找到她们。因此，即便废除捐赠者匿名制也没有改变卵子捐献者的捐献意愿。〔63 〕

在当代文明社会中，废除匿名原则并不必然带来我们所担忧的负面后果。更何况，诸多废除捐赠者匿名原则的国家立法均规定，即便有权查阅捐赠者的信息，配子捐赠辅助生殖后代也无权要求同捐赠者建立亲子关系。

（二）配子捐赠辅助生殖后代的基因来源知情权与牵连利益之间的冲突可以化解

1.后代的基因来源知情权与捐赠者的个人信息权和隐私权之间的冲突可以化解

（1）后代知晓捐赠者的非可识别身份的信息不构成与捐赠者的个人信息权的冲突

非可识别身份的信息并不涉及与捐赠者的个人信息权或隐私权的冲突。首先，这些非可识别身份的信息基本上属于个人信息而不是隐私。“从社会性的角度出发，‘隐私应当是远离大众视野的，且禁止知悉的群体宣扬。个人信息则是被部分人所知悉，社会交互行为所必须了解的内容。” 〔64 〕“个人信息是指与一个身份已经被识别或者身份可以被识别的自然人相关的任何信息，包括个人姓名、住址、出生日期、身份证号码、医疗事故、人事记录、照片等”。“凡是个人不愿意公开披露且不涉及公共利益的部分都可以成为个人隐私”， 〔65 〕“隐私包括私生活安宁和私生活秘密两个方面”。〔66 〕如前所述，我国民法典人格权编的“个人信息权”部分对“个人信息”作出了明确界定，基本上是指可识别身份的信息，而后代的基因来源知情权的权利客体不应当包括这些内容。那么，捐赠者的兴趣爱好、学历和教育状态、眼睛、头发的颜色等非可识别身份的信息属于隐私权的客体吗？回答是否定的。这些信息仍然是被部分人所知悉的，而非远离大众视野的，不属于隐私权的客体，而应属于个人信息。这些非可识别身份的信息当然应被法律所保护，但是这些信息如果不与特定的自然人的身份相联系，即便被后代知晓，也不会对捐赠者造成侵权和损害，却能够成为后代探究自己之所以为自己的重要依据。

（2）后代出于医学上的需要而产生的知情权与捐赠者的隐私权、个人信息权的冲突可以化解

如果后代患有基因上的罕见遗传病或者与血缘有关的疾病而急需查明其基因学上的父亲或者母亲的相关病史以及基因信息时，就需要调取捐赠者的可识别身份的信息、病史、个人基因信息等内容，这些信息显然属于个人信息。如果按照敏感度来划分的话，这些信息应属于个人隐私信息，即敏感信息，敏感信息一旦泄露将会给主体带来更大伤害，故法律保护力度更强。〔67 〕但是，当面临后代的生命维持的需求时，捐赠者的隐私权应当被适当地限制，即隐私权让位于后代的知情权，而这在美国加州也有相关判例佐证其正当性：Ronald and Diane Johnson夫妇于1989年自洛杉矶购买276号提供者所提供的精子，诊所承诺精子并无任何健康上的重大顾虑。双方約定销毁所有人工生殖的记录，包括精子提供者的身份。儿子Brittany出生后被诊断患有遗传性肾病，而其生母没有此种遗传病的基因。Johnson夫妻提起诉讼，要求诊所提供捐赠者的身份资料及家族病史，一审法院驳回了他们的诉讼请求，二审法院则支持了其诉讼请求，理由是：第一，有些后代知晓其血缘来源者的基因信息攸关生死，在生命面前，隐私权应当被限缩和劣后;第二，契约约定的隐私权保障不足以阻止日后资料被揭露，因为加州《家事法》第7613条规定，一般而言，人工生殖记录是机密不得公开，但有正当理由可得被揭露，虽然Johnson夫妻并未证明何谓正当理由，但法院认为人工生殖子女取得医疗信息即为揭露记录的正当理由。〔68 〕

2.后代基因来源知情权与其法律上的父母的隐私权之间的冲突可以化解

法律上的父母的隐私权主要是指其生育的治疗情况以及采用的生育方式等信息不被外界知晓的权利。后代的知情权与其法律上的父母的隐私权存在着冲突。父母的隐私权往往被不公正地排在后代的基因來源知情权之后。〔69 〕

如果后代的法律上的父母不愿意将实情告知后代，无非出于两个原因，一是担心后代从情感上疏远自己;二是担心后代知晓自己在生育上存在困难而以异样的眼光看待自己。不能生育对绝大部分人来说是个打击。考虑到这些因素，父母的隐私权不应当被忽略。

在英国人类胚胎与生殖法案颁布之际，Warnock报告曾经建议，尽管捐赠者的身份应当匿名，但是可以在孩子的出生证明上载明其出生是源于他人的配子捐赠。然而，1990年法案没有采纳这一条建议，仍然将决定权留给父母。是否告知子女其出生方式，应属于家庭养育方面的问题，法律不宜将此纳入强行法规范的范畴。但是一旦子女通过某些途径和渠道获知自己的出生方式，要求父母配合提供相关信息时，父母应有义务帮助子女实现其知情权。

（三）瑞士和奥地利——在民法典的亲子关系部分中进行立法表达

《关于收养和保护儿童的海牙公约》于2003年在瑞士发生效力。据此，修订后的瑞士民法典（亲属编）第268c条第1款规定：“儿童自18周岁起，有权获得关于亲生父母的相关信息。在18周岁之前，如果证明有合法利益，儿童亦有权获得此种信息。” 〔70 〕

另外，瑞士的医疗辅助生殖法第27条规定，人工生殖子女在年满十八岁时，有权自相关政府机构取得有关于他的血缘的资料，以及有权取得精子捐赠者身份的个人识别资料、专业、外表，包括身高、发色、体重等。〔71 〕

奥地利民法典第163条第2项明确赋予了捐精助孕后代的基因来源知情权。〔72 〕另外，法典还在同一法条第4项禁止精子捐赠者与后代之间建立亲子关系。〔73 〕在实施细则上，1992年6月4日，奥地利立法当局通过生殖医疗法准许揭露精子捐赠者的身份资讯，在人工生殖子女年满十四岁时，可以取得精子捐赠者的资料，生殖医疗法第20条第2项规定，例外情况是基于特别医学需求时，亦可取得捐赠者资料。〔74 〕

（四）在民法典的亲子关系部分中确权是我国的最佳路径

首先，应当区分两个层面的问题。法律承认子女确认其亲子关系的权利意味着子女有权通过基因检测等手段知晓自己与法律上的父母是否存在嫡亲关系，而子女知悉其血统的权利即知悉其亲生父母（基因父母）的相关信息的权利仍然需要通过民法典的直接规制之方式予以确立，至于其实施的具体方式和程序，多是通过有关辅助生殖的单行法加以细化的。

其次，后代的基因来源知情权问题应当纳入民法典婚姻家庭编中的第三章家庭关系的第二节“父母子女关系和其他近亲属关系”中。其主要内容应包含：第一，受术夫妇的协助义务。受术夫妇没有义务告知其后代出生方式，不过，一旦后代知晓其出生方式，受术夫妇则应向后代提供相应的帮助;第二，保护后代的被抚养和照顾的权利。例如，在精子捐赠辅助生殖的情况下，只要受术夫妇当初同意接受此种方式来生育后代的，受术的丈夫一方不得以后代与自己没有血缘关系而否认亲子关系，该项规则也应同样适用于捐卵辅助生殖的情况，只要履行了正常的同意接受手术的程序，受术的妻子一方不得以后代与自己没有血缘关系而否认亲子关系;第三，捐赠者有权选择是否隐匿其可识别身份的信息，但无论如何，后代、捐赠者在任何时候都不得要求与对方建立亲子关系。关于捐赠者的匿名问题，在捐赠时选择是否隐匿可识别身份的信息的权利，后代在年满十八周岁时可以查阅并获得捐赠者的不可识别身份的信息。只有经过捐赠者的书面同意，捐赠者的可识别身份的信息才允许被相关机构披露给后代，而捐赠者有权再反悔并撤回该书面同意，充分保护捐赠者的个人意愿。但是，当危及捐赠后代的生命、健康时，也应当有权在法定监护人的帮助下获得捐赠者的可识别身份的信息。

再次，应完善相关的人工生殖法，在单行法中详细规定配子捐赠辅助生殖后代行使基因来源知情权的程序和方式等内容。德国、瑞士和奥地利均有相关的单行法保障该项权利的行使。第一，民政部门应承担相关的义务。英国设立了人类受精与胚胎管理局，瑞典负有这一义务的是社会福利委员会。笔者建议民政部门设立相关部门，统一负责捐赠者的资料的保存和查阅。设立统一部门的原因在于，我国的精子库尚未实行全国联网，我国也没有设立卵子库，通过捐精出生的后代很有可能不知道自己是哪一个精子库所提供的精子出生的，而通过捐卵出生的后代也有可能无从明确知晓自己是通过哪个医疗机构所提供的卵子出生的，因此最佳的解决办法就是在民政部门设立一个专门的负责机构，将捐赠者、后代、受术家庭和出生方式等信息进行联网保管，以便后代在符合法定条件时查询。第二，细化信息查询的程序。当后代基于医学上的婚姻咨询的需要时，应首先向民政部门提交申请，然后民政部门的专门负责机构应当将配子捐赠辅助生殖后代和拟结婚对象的信息在资料库中进行检索，并将结果告知申请者及其拟结婚对象;当后代基于知晓自己的身世的需要进行信息查询时，民政部门的专门负责机构应当将捐赠者的非可识别身份的信息予以告知。第三，明确捐赠者的可识别身份的信息和非可识别身份的信息的范畴。可识别身份的信息包括：自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、个人生物识别信息、住址、电话号码等。非可识别身份的信息包括：捐赠者的兴趣爱好、学历、工作类型、眼睛和头发的颜色、血型等。

结论

配子捐赠辅助生殖后代的基因来源知情权的上位概念是子女知悉其血统的权利，无论其出生方式为何，也包括被收养的子女。因此，子女知悉其血统的权利与子女确认其亲子关系的权利都属于“家庭法”或者“亲属法”的“亲子关系”的内容。社会和科技不断发展，新兴权利不断涌现，基因来源知情权便是其中之一。我国民法典人格权编将重要的几类具体人格权进行了规制，但无法将所有具体的人格权进行详尽列举。因此，通过特别民事立法的方式对新兴权利确权，再通过其他单行法或者条例规定实施细则，将是解决人格权无法穷尽列举的有效路径，也是面对并权衡人格权的固有利益和衍生利益的方式，这种方式也将在很大程度上规避法官自由裁量的不稳定性和不适当性。这种通过特别民事立法设立的人格权的模式也有过往案例可寻，如国贸搜身第一案——倪某、王某诉国贸中心惠康超级市场侵害名誉权纠纷案，在此案中，由于超市保安怀疑两位原告偷东西，强迫其进入一间仓库，强行要求其摘下帽子，解开衣服，打开包，进行检查。两原告被迫照做，感到人格受辱。有学者认为被告侵害的不是原告的名誉权，而是人格尊严。〔75 〕该案促成了消费者权益保护法中“消费者人格尊严不受侵犯”条款的设立。

知晓自己的身世和基因来源关乎一个人在人类社会中对自我是否有正确的认知和定位。认为一个人即便对自己的身世和基因来源一无所知也可以很好地成长和发展，并且因此而否认人的这项重要权利，是完全错误的。有德国民法学家把“人格权”当成是作为权利主体的人的必要属性，作为人的完整性的不可或缺的一部分。这种做法已经彰显了人们对于人格权的深刻认识，人们甚至并不愿意以权利的角度来看待人格权。〔76 〕这是人性的基本要求。一个借助配子捐赠出生的孩子，如果终其一生生活在无从知晓其身世的境况下，其内心将如同在黑暗的世界中行走一般无助，其作为一个人，在追问“我是谁”、“我从哪里来”的问题时万般不得结果的痛苦，无疑是需要法律人直面和解决的。