温昱

内容摘要：数据痕迹分为“自生型数据痕迹”和“他生型数据痕迹”。搜索引擎处理数据痕迹法律分析的关键在于搜索引擎处理两类数据痕迹过程中不同主体间权利义务关系的分析。霍菲尔德权利理论的成对解释方法能够对搜索引擎数据痕迹处理过程中权利义务结构作出精细分析。“朱烨诉百度案”是处理“自生型数据痕迹”的代表案件。由于对数据痕迹性质判断不同，该案两审认定的权利义务关系情形迥异。其二审判决书的裁判思路与表述说理在逻辑上难以自洽，导致权利义务关系形态拒斥数据主体的同意权、否认数据痕迹的人格特性。“任甲玉诉百度案”作为处理“他生型数据痕迹”的代表案件，存在三方主体、两阶段不同类属的权利义务关系。任甲玉主张的被遗忘权具有三重可能的权利面向，行权目的旨在改变两阶段权利义务关系的具体形态。

关键词：搜索引擎 数据痕迹权利 霍菲尔德权利 理论权利 义务关系  个人信息

中图分类号：PFO-053  文献标识码：A  文章编号：1674-4039-（2020）06-0034-46

“雁过留声、人过留名”说的是人的活动必然会产生一定影响，留有痕迹可循。网络空间更是如此，舉凡人们网络活动必留下数据痕迹。搜索引擎是处理数据痕迹的常用工具，在处理不同数据痕迹的过程中，以搜索引擎为中心的权利义务关系的具体情形、性质、主体不尽相同，一概论之难免偏颇。实践中事涉搜索引擎数据痕迹处理的案件争议聒噪不绝，概因未能细腻甄别数据痕迹种类、区分其间不同权利义务关系的具体样态。因此，区分搜索引擎不同类型数据痕迹所涉权利义务关系的具体情形，并对权利内部结构做细致分析尤为必要。笔者拟选取百度作为搜索引擎代表，以“朱烨诉百度案”与“任甲玉诉百度案”两类不同的代表性的数据痕迹案例，引入霍菲尔德及其后继者的权利理论，分析搜索引擎处理两类数据痕迹过程中的权利义务关系具体情形及内在结构。

一、 搜索引擎数据痕迹处理的类型化

（一）数据痕迹的概念、性质及分类

数据痕迹通常被认为是人们网络活动踪迹的数据记录，比如浏览网页的历史记录、网购记录、网络搜索关键词记录等。广义的数据痕迹解释认为，由于人类社会的交通、电力、电信、供水、金融及政府服务等基础设施的运营越来越依靠网络信息系统，人类的日常行为和生活越来越转化成网络空间的信息数据流。〔1 〕这种解释外延过于宽泛，与个人信息 〔2 〕的概念外延相同——既包括网络用户网络活动产生的数据记录也涵盖了网络用户本身携带的数据，诸如姓名、性别、年龄等。狭义的数据痕迹仅指网络用户网络活动中产生并留在网络中的一切数据。这些数据记载了网络用户网络活动的行踪，反映了网络用户一定的网络行为习惯甚至于人格特征。

笔者采狭义数据痕迹定义，狭义数据痕迹具有以下基本特征：第一，数据痕迹产生于网络用户的网络活动中，属于行为痕迹;第二，数据痕迹保存于网络中，属于网络痕迹;第三，数据痕迹累计到一定程度可以反映网络用户至少某一方面的人格特征，属于个人信息的一种。关于第三点，目前学术界尚少明文论证，实践中对此也颇多争议。笔者认为，数据痕迹是否属于个人信息，至少在理论层面取决于数据痕迹是否满足个人信息的“形式”与“本质”特征。个人信息的形式特征是识别性，即个人数据与某自然人之间存在的一种客观可能性——通过个人信息辨识出特定自然人的可能性。〔3 〕这是国际通行的关于识别个人数据的核心标准。欧盟《通用数据保护条例》（以下简称GDPR）第4条第1款、 〔4 〕我国《网络安全法》第76条第5款 〔5 〕以及《电信和互联网用户个人信息保护规定》第4条 〔6 〕均采此标准。个人数据的“本质”标准则是一种基于其“形式”标准的理论抽象：个人信息需能体现特定主体的人格特质，即具备人格利益。〔7 〕此种特征来源于“人格数据化理论”，即如果个人信息达到描绘个人生活方式的某方面的程度，则信息形象可以被视为个人人格的反映。〔8 〕

笔者以此两种标准检视数据痕迹。数据痕迹首先是一种行为痕迹，数据痕迹的累积就是网络用户网络行为的累计，对数据痕迹的分析其实是对网络用户行为模式和行为轨迹的分析。现今大数据技术通过对网络用户网络行为、网络行踪的深度挖掘、分析，已经可以将特定主体识别出来，此符合“识别性标准”。人格的数据图像是通过行为刻画，依靠行为搭建起对人格的描绘。正如一美国学者所说，数字行为在一段时间内积累到一定程度，就能够构成与实际人格相似的数字人格，即以在交易中体现出来的数据为基础的个人的公共形象，被用来作为该个人的代号。〔9 〕由此可知，数字化人格图像是由数据痕迹而非宽泛意义的个人信息拼接得出。因此，数据痕迹带有行为主体某种人格特质，具备人格利益。数据痕迹满足个人信息必备的识别性与人格性特征，应属于个人信息的一部分。

数据痕迹产生于网络用户的网络活动，指向同一特定用户的数据痕迹可能来自不同网络用户。根据数据痕迹的生产者区别，可进一步将数据痕迹区分为用户自身网络活动制造的数据痕迹（简称为“自生型数据痕迹”），与用户之外他者网络活动制造但与该用户相关的数据痕迹（简称为“他生型数据痕迹”）。

（二）搜索引擎工作原理及其间权利义务关系的抽取

1.搜索引擎工作原理

搜索引擎是处理数据痕迹最常用的工具之一。〔10 〕按照百度给出的定义，搜索引擎是指根据一定的策略、运用特定的计算机程序从互联网上搜集信息，在对信息进行组织和处理后，为用户提供检索服务，将用户检索相关的信息展示给用户的系统。〔11 〕搜索引擎主要由四个部分组成，其工作流程主要有三个步骤。这四个部分分别是采集器、分析索引器、检索器和查询器。其工作过程的三个步骤分别是：

（1）爬取、搜集数据。搜索引擎派出能够自动收集网页链接的爬虫，自动访问一定IP地址内的互联网网页，沿着网页中的URL爬到其他网页。在重复这一过程中，爬虫会持续定期地抓取其爬过的网页，并将搜集到的数据存入搜索引擎数据库，以此周而复始，保证搜索引擎的时效性。

（2）建立索引数据库。搜索引擎对收集到的原始网页数据进行分析，判断网页类型、权重、去重计算，把重复网页清洗掉。经过分析处理的网页数据不再是爬虫抓取的原始页面，而是浓缩成能反映特定主题内容的、以词为单位的文档，即搜索引擎索引系统根据一定的算法进行大量运算得到每一个网页针对页面内容及超链中每一个关键词或者某一个文本的相关度，然后利用这些文档建立索引数据库。

（3）在索引数据库中搜索并排序。当用户在搜索引擎界面输入搜索关键词后，检索系统会在索引数据库中找出包含搜索词的相关网页，并根据事先设定好的算法对网页进行排序。在这个过程中，检索系统会根据搜索词计算数据库中网页对搜索词的相关度，按照相关度数据将相关网页降序排列，相关度越高排名越靠前。最后由页面生成系统将检索结果的链接地址和页面内容摘要等数据组织起来返回给用户。〔12 〕

综上，搜索引擎工作流程及各部分负担职能，如图1所示： 〔13 〕

2.搜索引擎工作过程中权利义务关系的提炼

搜素引擎数据痕迹处理的工作原理若仅采上述介绍，对于法律人无疑晦涩且难懂，所以需要将上述搜索引擎工作原理转化为法律语言表述，用“法律人彼此约定一种特定的语言使用方式”， 〔14 〕即以法律关系表达。一切法律关系皆可化约为权利与义务。〔15 〕所以，我們能够用搜索引擎与相对方的权利义务关系表达其工作过程。根据搜索引擎的工作流程，步骤（1）、（3）属于搜索引擎与外界的关联，必然引发搜索引擎与不同主体之间的权利义务关系。步骤（2）发生于搜索引擎的内部，不涉及搜索引擎之外的其他主体，自然也不存在搜索引擎与其他主体之间的权利义务关系。搜索引擎数据痕迹处理过程，实质上形成了以搜索引擎为中心的三主体、两阶段的权利义务关系：第一，被搜集数据痕迹的制造者与搜索引擎之间的权利义务关系;第二，搜索引擎与用户之间的权利义务关系。如图2如下：

（三）权利义务关系的类型化处理

结合搜索引擎工作过程权利义务关系的上述抽象，以及“自生型数据痕迹”与“他生型数据痕迹”的区分可知，搜索引擎数据痕迹处理过程存在两种情形，即搜索引擎“自生型数据痕迹”处理过程中的权利义务关系以及搜索引擎“他生型数据痕迹”处理过程中的权利义务关系。搜索引擎数据痕迹处理过程事实上形成的是以搜索引擎为中心的三主体、两阶段的权利义务关系。因此，处理两种数据痕迹的情形可进一步细化为：第一，搜索引擎“自生型数据痕迹”处理过程中，“自生型数据痕迹”制造者与搜索引擎之间的权利义务关系，以及搜索引擎与用户之间的权利义务关系;第二，搜索引擎“他生型数据痕迹”处理过程中，“他生型数据痕迹”制造者与搜索引擎之间的权利义务关系，以及搜索引擎与用户之间的权利义务关系。

同时，由于“自生型数据痕迹”仅为网络用户自己的网络行为产生，因此，在搜索引擎处理“自生型数据痕迹”过程中存在数据痕迹制造者与用户的混同，即用户就是“自生型数据痕迹”制造者。此种情形事实上只存在双方主体、用户与搜索引擎。在搜索引擎处理“自生型数据痕迹”情形下，仅存搜索引擎与用户之间的权利义务关系。综上所述，搜索引擎处理数据痕迹过程中权利义务关系的类型化结果为：1.搜索引擎处理“自生型数据痕迹”中形成的搜索引擎与用户之间的权利义务关系;2.搜索引擎处理“他生型数据痕迹”中形成的“他生型数据痕迹”制造者与搜索引擎之间的权利义务关系，以及搜索引擎与用户之间的权利义务关系。

二、代表案例的归类

本部分将论证“朱烨诉百度案”是搜索引擎处理“自生型数据痕迹”代表案件、“任甲玉诉百度案”是搜索引擎处理“他生型数据痕迹”代表案件。同时利用上述类型化成果，分别从两个案例中抽取搜索引擎处理数据痕迹过程中不同情形下的权利义务关系概貌。

（一）朱烨诉百度案 〔16 〕

本案中，朱烨使用百度搜索引擎搜索含有关键词诸如包含“减肥”“人工流产”“隆胸”的网页数据，朱烨的这些网上活动轨迹，属于数据痕迹。本案争议焦点之一在于百度利用cookie技术收集朱烨网络活动轨迹是否侵犯了用户的隐私权。仅就网络活动轨迹本身，如本案一审判决书所言“（朱烨）在互联网空间留下私人的活动轨迹”，是朱烨“兴趣爱好、生活学习工作特点”的体现，所以这属于朱烨自己利用百度搜索关键词、浏览网页产生的数据痕迹。这些指向且能够还原朱烨——“使用同一个电脑上同一个浏览器的网络用户”的网络活动地图，进而拼凑出数字化人格的数据痕迹，是由同一个主体制造。因此，本案中的数据痕迹属于“自生型数据痕迹”。

本案二审认为“当网络用户电脑中有多个不同内核浏览器时，就会被服务器识别为多个独立访客;当多个网络用户在同一电脑上使用同一个浏览器时，则会被识别为一个独立访客”，朱烨私人电脑中百度cookie收集的网络活动轨迹并不直接指向朱烨，而只能指向朱烨电脑中的特定浏览器。但是，“从用户角度来看，cookie与特定的浏览器关联，而浏览器又是安装在特定电脑上的，在该电脑仅为特定人使用的情况下，cookie中保存的信息即与该特定用户具有关联性”。〔17 〕本案中数据痕迹是特定主体使用特定电脑的特定浏览器时产生的，即朱烨使用其私人电脑浏览器的百度搜索引擎时产生的。本案一审也指出：“当朱烨在固定的IP地址利用特定的词汇搜索时，其就成为了特定信息的产生者和掌控者，百度网讯公司通过cookie技术收集和利用这些信息时，未经过朱烨的同意，朱烨就会成为被侵权的对象。”这些数据痕迹的制造主体只能是朱烨一人，本案中争议的数据痕迹是朱烨作为制造者产生的“自生型数据痕迹”。根据上文判断，本案属于搜索引擎“自生型数据痕迹”处理案件，需分析的是百度处理朱烨的“自生型数据痕迹”过程中与朱烨产生的权利义务关系。

（二）任甲玉诉百度案 〔18 〕

任甲玉案又称“被遗忘权第一案”。被遗忘的对象，按任甲玉的主张是“在百度搜索界面中输入‘任甲玉进行搜索，搜索结果中不得出现‘陶氏任甲玉‘陶氏超能学习法‘超能急速学习法‘超能学习法‘陶氏教育任甲玉和‘无锡陶氏教育任甲玉等六个关键词。”被遗忘权的客体是上述六个检索关键词。关于检索关键词的性质，百度认为“体现了网民的搜索状况和互联网信息的客观情况”，其生成机制是“搜索引擎自动统计一段时间内互联网上所有网民输入的搜索关键词的频率。在某个网民输入一个关键词进行搜索时，搜索引擎自动显示出所有网民输入的、与该关键词相关联的搜索频率最高的关键词，网民点击相关搜索中的关键词后，可以找到与其搜索内容相关的互联网上客观存在的信息。随着所有网民输入关键词的内容和频率的变化，相关搜索中的关键词也会自动进行更新。”本案两审法院均赞同“相关检索词是根据过去其他用户的搜索习惯与当前检索词之间的关联度计算而产生的”。

根据本案各方对检索关键词性质的解释，可知其为百度对一定时期内网民搜索行为记录和对相关网络信息统计的结果，其实质上是百度收集的用户网络行为痕迹。本案中百度处理的是关于“任甲玉”一词的数据痕迹。根据欧洲法院大法庭的解释，“被遗忘权”是数据主体要求网络服务商删除保存或遗留在互联网上的某些数据痕迹等个人信息的法律权利。〔19 〕本案中“被遗忘权”内容是要求百度删除与任甲玉有关的数据痕迹。任甲玉陈述“自己并未上传过与这些检索词相关的内容”，可知本案的数据痕迹并非任甲玉自身行为痕迹，而是由其他用户网络活动产生并指向任甲玉的“他生型数据痕迹”。任甲玉诉讼主张针对的其实是百度处理“他生型数据痕迹”的行为。依据上述分类，本案属于搜索引擎“他生型数据痕迹”处理案件，本案需要分析的是百度在处理与任甲玉有关的“他生型数据痕迹”过程中与任甲玉之间以及与“他生型数据痕迹”制造者之间的权利义务关系。

三、百度处理两类数据痕迹的权利义务关系具体情形

权利和义务被视为法哲学的中心范畴。〔20 〕若将对权利的分析作为研究的起点和立场，则对搜索引擎数据痕迹处理过程中权利义务关系的分析，可以被看作是一种关于“新兴”权利的分析，具体而言，即对权利的“新”现象、“新”样态的分析。〔21 〕这并不意味着，本文分析将义务局限为“来源于、服务于并从属于权利” 〔22 〕，而是将权利嵌入与义务的关系中去理解权利在不同情境下的具体意涵，即，“从与权利相关的‘义务中可以找到明确、恰当地限定权利概念的资源”。〔23 〕这样做的好处有二：第一，从权利的动态实践去把握权利的真实样态与类属，避免“在欠缺清晰定性的过分使用下， 权利几近成为用以省略道德或是法律论述的快捷方式”; 〔24 〕第二，通过法律关系规范来定义的方式可以确定该权利概念的外延， 〔25 〕可以减少“因术语太过含混而根本不能传达任何确切意思” 〔26 〕的情形。

因此，针对搜索引擎数据痕迹处理过程中权利义务关系不同情境下的复杂形态，笔者试运用霍菲尔德权利理论进行分析。霍氏权利理论有助于对权利与义务进行精致分析，其在对权利进行分析时，时刻需要找到“权利”所依存的法律关系，在法律关系中来辨别权利的含义，即通过逻辑分析的方法来厘清权利类属、义务形态等以及权利义务关系的具体情形，而非进行经验总结和价值阐释。笔者运用霍氏权利理论梳理搜索引擎处理数据痕迹的权利义务关系的重点在于对权利的内部逻辑结构进行分析。

霍菲尔德认为，对于严密的推理而言，类似“权利”这般变色龙一样的术语是非常有害的。严格的法律关系自成一体，对其分析最得体的方法就是把各种法律关系放入“相反”和“相关”关系中分析之。由此，霍氏区分了权利义务关系的八组具体概念。〔27 〕如图3所示。

霍菲尔德以这八个基本概念以及概念间的相关、相反关系构造了“权利”“义务”的完整概念体系。霍氏指出，人们经常不加区别地用“权利”来指代特权、权力和豁免所指代的内容，而这会导致混乱。〔28 〕因此，他将“权利”细分为狭义的权利、特权、权力、豁免;将“义务”进一步分为义务（与狭义权利始终相关者）、无权利、责任、无权力。狭义的权利仅与义务相关，用其同义词请求权更能达意。〔29 〕“权利是某人针对他人的强制性的请求，特权则是某人免受他人的权利或请求权约束之自由。同理，权力是对他人的特定法律关系的强制性‘支配，则豁免当然是在特定法律关系中，某人免受他人法律权力或‘支配约束的自由。” 〔30 〕

霍氏对上述八个基本概念的解释方法是成对解释。对于其中某一概念的具体分析，要结合其与相对者、相关者的关系解释。霍氏所谓“相关”指两者必须互为有无。也就是，当其中一个观念出现时，另一观念必由一相对人或群体承担伴随而生，两者间实无先后优劣顺序，皆是另一观念成立的必要与充分条件。“相对”是指当一者存在时，另一者便不存。两者之间是全然的相反，而非仅是不合致。〔31 〕也就是说，完整的法律关系分析须从关系双方的角度加以描述。我们可以这样理解，霍氏所论任一“最小公分母”概念均可从与其相关或相反的概念中推导出来。陈景辉教授对此进行了更进一步的推论：其将霍氏8个基本概念分为两组，并指出每组内部均为一个封闭的循环体系，从其中任何一个概念出发，经由相关关系和相反关系的推导，都能顺利发现其他三个概念的存在。如图4所示： 〔32 〕

以上分组与霍菲尔德对基本法律概念两个层次的划分十分相似。霍氏认为其权利概念共有两个层次：第一层次由图4左侧四个概念组成，指向的是法律关系主体之间的实质物理行为;第二层次由图4右侧四个概念组成，这一层依赖于第一层次行为与自由的产生，指向的是在第一层次意义“权利”的基础上形成的法律关系。〔33 〕两个层次“权利”间，第二层次的“权利”（权力）能够创设新的法律关系中第一层次意义上的“权利”（请求权）。〔34 〕

笔者拟运用霍氏理论的八个基本概念、两层法律关系，分析两个典型案例中搜索引擎处理数据痕迹的权利义务关系具体样态。

（一）朱烨诉百度案

本案两审判决结果迥异，根源于朱烨“自生型数据痕迹”的性质认识差异。两审对“自生型数据痕迹”是否为个人信息的相异观点使得两审判决中呈现出不同的“霍菲尔德情形”。

1.一审法院承认本案“自生型数据痕迹”属于朱烨的个人信息 〔35 〕

个人信息的处理以数据主体的同意为合法性基础， 〔36 〕其中对处理个人隐私的同意要求更为严格。〔37 〕按本案二审判决书所援引的《信息安全技术公共及商用服务信息系统个人信息保护指南》（以下简称《指南》）的規定， 〔38 〕百度在利用cookie技术收集朱烨数据痕迹前，需要朱烨的明示同意。即朱烨享有对百度收集其数据痕迹的同意权。朱烨可以同意百度收集其网络活动的数据痕迹，也可以不同意。朱烨的同意权属于霍氏理论中的特权，同意与否是朱烨的自由。特权与“无权利”相关，与“义务”相反。霍氏所论相关者，互为充要条件。也即朱烨同意与否的特权（自由）相关者是百度的“无权利”，即百度并无要求朱烨同意其搜集行为的“请求权”。相反者，一方存则另一方必不存。朱烨免于必须同意或者不同意百度搜集行为的义务。霍氏认为特权相关者为“无权利”，即“无请求权”，而非“无特权”。法律关系双方一方有特权不能排除另一方亦可能有特权。朱烨有免于必须对百度请求作出同意与否的特权，百度亦可能拥有是否行动的特权。然而，《指南》明确禁止百度有此类特权，百度必须以朱烨的同意作为行动的前提，并无自己决定搜集行为与否的自由。因此，一审法院认为百度未经朱烨同意搜集其数据痕迹的行为实质上是对朱烨个人隐私的侵犯，形式上侵害了朱烨的同意权。

2.二审法院拒绝承认朱烨“自生型数据痕迹”为其个人信息，百度搜集朱烨数据痕迹的行为无责

二审思路大致是：朱烨网络活动轨迹不符合个人信息的“识别性”标准，“无法确定具体的信息归属主体”，所以不属于个人信息范畴。根据《指南》，收集个人敏感信息（个人隐私数据）须信息主体明示同意。收集一般个人信息推定为主体默许同意。举重以明轻，可知搜集非个人信息的“网络行为碎片化信息”，无须信息主体任何形式的同意。但在二审判决书中，二审法院却认可“对于不属于个人信息的网络行为碎片化信息的收集更不需要明示同意”的观点，百度收集朱烨的数据痕迹采用的是“明示告知和默示同意相结合的方式”。此处出现了裁判思路与判决书表述的逻辑不一，有必要分析这种不一致对百度与朱烨权利义务关系的影响。

（1）若依二审裁判思路，数据痕迹不属于个人信息，百度的收集行为不需要朱烨任何形式的同意，即百度收集朱烨数据痕迹是百度的自由，百度并无必须以朱烨的同意为行动前提的义务。朱烨也就没有权利要求百度不准收集或者必须收集自己的数据痕迹。可见，百度收集朱烨数据痕迹的权利接近于霍氏理论的“特权”，即一种无义务限制的状况。权利多为“请求权”与“特权”这两种霍菲尔德式情形的组合。〔39 〕百度收集朱烨数据痕迹的权利亦可理解为“消极请求权”，即权利人主张“请求权”时，权利相关义务人承担不干预请求权人权利内容实现的消极义务。〔40 〕百度收集朱烨数据痕迹的“消极请求权”具有强制力，会产生拘束朱烨不作为的义务。故而，依二审裁判思路，“数据痕迹”会丧失人格性、被彻底物化。朱烨不再是“数据痕迹”主体，只负有不干涉百度搜集其“数据痕迹”的消极义务。

（2）若依二审判决书表述，百度收集朱烨数据痕迹基于百度的明示告知与朱烨的默许同意，即“在《使用百度前必读》中已经明确告知网络用户可以使用包括禁用cookie、清除cookie或者提供禁用按钮等方式，阻止个性化推荐内容的展现，尊重了网络用户的选择权……朱烨在百度网讯公司已经明确告知上述事项后，仍然使用百度搜索引擎服务，应视为对百度网讯公司采用默认‘选择同意方式的认可”。〔41 〕“明示告知”与“默许同意”之间是否存在强制关系？这里应当首先区分一组概念：“默许同意”与“默认‘选择同意方式的认可”。“默许同意”的对象是百度利用cookie收集用户数据痕迹以及其他个性化推荐服务行为等。“默认‘选择同意方式的认可”的对象则是《使用百度前必读》。“默许同意”是“默认‘选择同意方式的认可”的行为内核，其只是不以明示方式作出同意，而非不采取任何行为。二审判决书对两者不加区分的混用是值得商榷的。依霍氏理论分析，二审实质上是赋予了百度“明示告知”以“积极请求权”属性，需要用户以使用百度搜索引擎的行为作为积极义务辅助之。对用户而言，“积极请求权”属性的“明示告知”类似于二阶行动理由中的否定理由，也称排他性理由，即不按照其他理由而行动的理由。〔42 〕百度的“明示告知”排除用户自己的决断，用户只能依“明示告知”行动而符合“默许同意”形式要求。

默许同意的完整内涵是以默许同意为一般情形，以明确反对为禁止。换言之，默许同意只是不明示表示同意。根据Wenar对霍氏“特权”概念的甄别，默许同意系一项“单一特权”，其功能在于对权利人一项一般义务的免除。〔43 〕根据《指南》，无论收集个人敏感信息还是个人一般信息，均以同意为前提，区别只在于同意的作出方式（明示、默许）。默许同意只是免除了同意必须以明示方式作出的义务，并未改变默许同意的特权类属。默许同意仍然是朱烨的自由，只是这种自由受到一定限制，即不同意的表示形式必须是明示。朱烨是否作出同意的自由亦与百度的无权利相关，百度亦无强制朱烨同意的请求权。这种特权对用户而言，类似于其一阶行动理由，即做某事的自由。〔44 〕

这里便有了用户行动理由的冲突，即用户是否同意的“特权”形式的一阶理由与百度“明示告知”命令用户行动的排他性理由之间的冲突。这种理由的冲突是不同位阶间理由的冲突。与一阶理由相冲突时，排他性理由总是优先。〔45 〕因为一阶理由依据权衡、比较来决定应当如何行动;而排他性理由可以直接取代、排除一阶理由的权衡。结果就是用户只能依据百度的“明示告知”而行动，不存在用户自己同意与否的自由空间。

由次可知，朱烨案二审裁判思路否认数据痕迹与朱烨之间存在关联，拒斥朱烨的同意权，肯定了百度搜集数据痕迹的“特权”地位。二审判决书表述与其裁判思路存在些许出入，但落脚点均在赋予百度不受朱烨干涉的收集朱烨“自生型数据痕迹”的权利。相较之下，本案一审法院将“数据痕迹”定位为朱烨的个人信息的做法，以此为基础承认了朱烨同意权的“特权”面向。此种对百度处理“自生型数据痕迹”的权利义务关系的定位，对于平衡用户与搜索引擎之间的权利冲突、保护双方合法利益而言，更为妥当。

（二）任甲玉诉百度案

本案存在三方主体——“他生型数据痕迹”制造者、百度和任甲玉;以及两段法律关系——“他生型数据痕迹”制造者和百度之间的权利义务关系，百度和任甲玉之间的权利义务关系。笔者试将这两段权利义务关系及被遗忘权给两段权利义务关系带来的预期影响分别阐述如下：

1.百度与“他生型数据痕迹”制造者

本案中“他生型数据痕迹”指的是百度收集的，非由任甲玉自身网络活动产生、但指向任甲玉的，由任甲玉之外的第三方网络活动产生的数据痕迹。搜索引擎从第三方处爬取、收集“他生型数据痕跡”是整个工作过程的第一步。搜索引擎利用HTML文档之间的链接关系，派出机器人在web上一个网页一个网页地抓取，将那些网页抓到本地后进行分析。〔46 〕

百度抓取网页数据是否需要网站的同意？这个问题又可分为两个子问题：第一，百度抓取任一网页是否基于其自愿;第二，百度抓取网页具体内容数据是否需要网站同意。

第一个子问题关涉百度为何行为。百度在恒河沙数的网络数据中，选择爬取、收集某一网页的数据内容或者不收集某一网页的数据内容完全取决于自身先前的算法设定，可将之理解为取决于百度自己的目的和衡量。百度抓取、收集网页数据内容是基于自己意愿的行为，其没有必须抓取、收集某一网页数据内容的义务，也没有必须不抓取、收集某一网页数据内容的义务。因此，百度抓取、收集数据的权利是霍菲尔德意义上的“特权”，是全凭自己决断行动与否的自由。权利本身就是权利主体的行动理由， 〔47 〕百度抓取、收集有关任甲玉的“他生型数据痕迹”的自由是其一阶行动理由。

第二个子问题关涉百度如何行为。是否抓取、收集某一网页数据是百度自己决定的自由，而抓取、收集该网页的具体数据内容是否需以网站的同意为前提。这取决于Robots Exclusion Protocol，即robots.txt文件的设置。robots.txt的作用在于为搜索引擎蜘蛛程序爬行本网站提示路径。蜘蛛程序根据robots.txt的内容，来确定它访问权限的范围。如果robots.txt为空，那么网站内容对搜索引擎蜘蛛程序就是全部开放。〔48 〕可见robots.txt是类似于“请求权”设置，对百度如何行为具有强制性，即百度必须以robots.txt设置的权限和路径完成自己的抓取、收集。也就是说，百度的抓取、收集有关任甲玉“他生型数据痕迹”必须以符合robots.txt设置规定的方式进行。同一个行为，在相关网站来说是权利，在百度来说就是义务。百度必须依网站的强制性要求行为。相关网站robots.txt设置也是百度抓取、收集相关网站内有关任甲玉的“他生型数据痕迹”行为的排他性理由。

2.百度和任甲玉

百度收集任甲玉的“他生型数据痕迹”后，经过自身算法的整理与排序，归档、建立相应数据库。任甲玉搜索到的关键词是百度算法整理的结果，而非任甲玉直接与和自身有关的“他生型数据痕迹”制造者之间关联。任甲玉输入“任甲玉”作为关键词进行搜索，百度自动显示的是与“任甲玉”相关联的搜索频率最高的关键词。任甲玉点击相关的关键词，得到的是百度业已收集到的与其相关的“他生型数据痕迹”。

任甲玉输入关键词等于向百度发出一项要求，即百度必须提供其收集到的与关键词有关的内容。百度无论“关键词搜索”服务还是“关键词相关搜索”服务，均以任甲玉的关键词要求为准，显示的都是与输入的关键词有关联的“他生型数据痕迹”。百度搜索服务具体内容受制于任甲玉的要求。任甲玉录入关键词的搜索行为类似于霍菲尔德“请求权”，会产生拘束百度行动的强制性“义务”。并且这种“请求权”是“对人权” 〔49 〕，其内容的实现需要百度搜索服务的协助。百度所要做的就是将有关任甲玉的“他生型数据痕迹”的情况展现给任甲玉。

3.被遗忘权的“分子式权利构造”

被遗忘权是一种第三人称的表达，是数据主体拥有的要求他者忘记数据主体过去的权利。〔50 〕以霍菲尔德权利理论分析被遗忘权，其是一种复杂的“分子式权利”，具有三重可能的权利面向：请求权、特权和权力。

就“请求权”面向而言，被遗忘权以删除为行权手段，GDPR表述是数据主体有权要求数据控制者删除关于其个人数据的权利。〔51 〕可见，删除权能并非被遗忘权主体亲自为之，而是被遗忘权主体要求数据控制者为之。被遗忘权如此设置也符合个人信息大多并非由被遗忘权主体占有，而是掌握在数据控制者手中。本案中任甲玉行使被遗忘权就是要求百度删除与任甲玉有关的“他生型数据痕迹”。被遗忘权属于“请求权”，作为被遗忘权义务主体的百度则需要按照任甲玉的要求，删除与任甲玉有关的否定评价的“他生型数据痕迹”。由此可见，被遗忘权是“积极请求权”和“对人权”。

就“特权”面向而言，涉及被遗忘权行使的一阶行动理由，即任甲玉可以行使被遗忘权，也可以不行使被遗忘权。本案与任甲玉特权相关的是百度没有要求任甲玉行使或不行使被遗忘权的请求权，即百度的无权利。该项特权赋予任甲玉不仅是必须行使权利与否的义务免除，更是一种“自由裁量权”， 〔52 〕即是否行使被遗忘权是任甲玉的自由。

就“权力”面向而言，是本案中被遗忘权三重权利面向中的高阶形态。这是一种可以改变“请求权”和“特权”。换言之，能够改变既有状态或者法律关系的权利。霍菲尔德的“权力”概念指的是，x与y之间存在一种法律关系，x能够通过自己的行为创设x与y或y与其他人之间的法律关系的能力。〔53 〕拥有一项权力就是拥有了在一套规则内部变更自己或他人规范状态的能力。具体而言，拥有权力便是拥有了在一套规则内部创生、取消、废除一些低层级事件的能力。〔54 〕权力是改变既有法律关系“请求权”与“义务”“特权”与“无权利”的法律能力。如图4所示，权力是第二层次权利。根据霍氏理论，“请求权”等第一层次概念皆是“事实物理行为”的概念，“权力”等第二层次概念则作用于法律关系或法律地位。〔55 〕作为主张的权利能够基于作为“权力”的权利所创造出来。〔56 〕被遗忘权虽以删除为行权手段，但其内容在于要求被遗忘权义务主体即数据控制者删除其控制的个人信息。由此，被遗忘权最终指向的并非数据本身，而是其义务主体的行为。被遗忘权旨在阻止数据的进一步传播，数据主体有权利要求数据控制者删除数据及与数据有关的链接、备份或复制。〔57 〕从权利设置目的考虑，被遗忘权行使非只求一次性删除相关数据，亦图于不再反复。所以，被遗忘权的权利面向不只在要求义务主体行删除之举，也寻求改变义务主体对于欲删除数据的法律地位，使其丧失对这些数据的控制。

就本案论，任甲玉主张被遗忘权的目的是“在百度搜索界面中输入‘任甲玉进行搜索时，搜索结果中不得出现某些相关关键词”。权力是能够满足权利人意欲的表意。〔58 〕被遗忘权作为一种“权力”不止于要求百度删除这些“他生型数据痕迹”，更在于改变百度与“他生型数据痕迹”制造者之间原本的法律关系。根据前述分析，百度是否收集与任甲玉有关“他生型数据痕迹”是百度自身的行动自由，其与“他生型数据痕迹”制造者之间主要表现为“特权”—“无权利”关系。被遗忘权行使以不再显示这些“他生型数据痕迹”为目的，是要改变百度在与“他生型数据痕迹”制造者法律关系中的“特权”地位，代之以赋予百度一种接近于“义务”的法律定位。“义务”是“特权”的相反方，百度不再有是否收集“他生型数据痕迹”的“自由裁量权”，而是有“义务”不再抓取、收集上述的“他生型数据痕迹”。“责任”与“权力”相关，霍氏解释责任更接近于“服从”的概念， 〔59 〕强调的是有责方对权力产生的变化的承担。任甲玉行使被遗忘权给百度原本法律关系带来的变化，百度须服从之，即删除并不能再抓取、收集上述的“他生型数据痕迹”。凡此三重权利面向分析，方能解释被遗忘权设置的初衷及其权利结构。

本案最终裁判结果驳回了任甲玉的被遗忘权主张，但本案的裁判结果并未仅仅因为被遗忘权非法定权利类型就一概地、绝对地排除对被遗忘权的保护。笔者认为，以被遗忘权的三重权利面向来看，“缺乏正当性”“不存在直接的利益关联性”的裁判说理涉及的是法律能力、法律资格问题，即任甲玉没有改变原有法律关系能力的合法性。也就是说，被遗忘权没有能力改变原有法律关系，即赋予被遗忘权“无能力”的法律定位。“无能力”亦作“无权力”，是权力的相反方。判决书这般法律定位只是否认了被遗忘权的“权力”面向，并未否定其“请求权”面向与“特权”面向。

结语

搜索引擎数据痕迹的处理涉及两类数据痕迹，呈现出权利新现象与权利新类型结合的复杂情形。权利新现象、新类型往往先出現在司法实践中。数据痕迹的性质尚待立法确认，与之相关的新兴权利只能通过个案给予衡量、甄别、确认。新兴利益的权利保障责任更多地被施加给司法机关。〔60 〕“朱烨案”与“任甲玉案”是搜索引擎处理不同数据痕迹的代表，两案均暴露了司法实践对权利复杂新情形秉持的谨慎甚至保守态度。权利理论勃兴的“扬”与司法实践审慎的“抑”之间产生了巨大张力。“朱烨案”两审结果差异大、“任甲玉案”裁判说理与推理思路相左均凸显了这种张力，也暗示了由于权利等基本概念含混、概念内部结构以及概念间逻辑关系的不清，所导致的权利理论与司法实际情况的脱钩。将权利新现象与权利新类型的研究置于司法实践，既为新兴权利研究找到现实场域，也可使实践难题的解决寻得理论依归。霍菲尔德权利理论是建立在司法之上、旨在解决司法实践中实际问题的“司法推理中应用的法律概念”，其可以将对权利新发展、新现象研究与司法实际问题结合起来。由两个典型案例可知，权利的逻辑分析对于实践难题解决影响尤巨，对法律概念、权利结构的逻辑分析是权利新现象、新类型研究的起点。笔者所做的尝试旨在对搜索引擎处理数据痕迹的权利义务关系——一种权利新现象与新兴权利类型结合的复杂情形进行逻辑分析，从而增强新兴权利研究方法选择的理论自觉，为司法实践中相关案件的解决提供指引。