蒲方合

【摘要】期房预售款可能被用于其他投资项目、违规建筑， 由此引发房地产开发企业破产等风险。 虽然我国各级地方政府都进行了期房预售资金监管的探索， 但期房预售资金监管的行政规范性文件缺乏应有的监管权威、期房抵押融资不规范严重威胁了期房预售资金安全， 对期房预售资金入账、拨付、使用的监管程序不完善现象仍普遍存在。 因此， 应提高规制期房预售资金监管的规范性文件的权威， 制定监管银行在期房预售资金监管中的回避程序和期房承购人的有效参与程序， 合理确定在各期房预售资金使用节点应拨付的期房预售资金占期房预售资金监管总额的比例， 加强对期房抵押融资的规制和监管， 保障期房预售资金安全。

【关键词】期房抵押融资;期房预售资金;监管程序;期房承购人;期房预售资金安全

【中图分类号】F832      【文献标识码】A      【文章编号】1004-0994（2020）20-0103-8

一、前言

所谓期房， 就是买受人向房地产开发商支付款项时已经获准建设或才开工建设， 或正在建设但未建成的商品房。 由于现房已经建成， 不存在预售， 只有期房才存在预售。 因此， “预售的商品房”应称之为期房， “商品房预售资金”则应称之为期房预售资金。

商品房是一种特殊的商品， 自古以来就价值不菲。 很多居民家庭甚至耗尽十几年甚至代人的积蓄才能支付一套期房的购房款。 然而， 期房烂尾、地产商卷款而逃的消息不时见诸报端， 不少家庭购买期房之后钱房两空。 其中报道过一个案例， 房地产开发商在广州市黄埔区占地1000亩的澳洲山庄建造292栋楼房， 向2500余户业主预售， 期房预购人20多年前就交了预购款， 至2020年1月仅30户入住， 不少家庭， 血本无归[1] 。

雖然， 期房预售的弊端广受诟病， 少部分城市曾试点现房销售， 但我国取消商品房预售的条件尚不成熟。 住建部也向媒体表示， 向广东等省下发征询逐步取消商品房预售的意见一事并不属实[2] 。 如果要继续实行期房预售， 则必须保障期房预售资金安全。 期房预售款（资金）的监管涉及期房承购人的切身利益， 地方各级人民政府理应高度关注人民群众对此的热切期盼。 坚守为民初心， 坚决维护好广大人民群众的切身利益， 是在城镇建设管理方面提升国家治理能力的必然要求。 为此， 笔者在梳理已有研究成果的基础上， 就进一步完善我国期房预售资金监管制度予以探讨， 并提出若干设想， 以抛砖引玉。

二、期房预售及其资金监管溯源

1954年香港立信公司创新了商品房预售模式， 首创商品房“分层售卖， 分期付款”的营销模式[3] 。 这一模式在香港的推广极大促进了其房地产市场的繁荣。 改革开放后， 大陆也借鉴了这一销售模式。 1994年7月出台的《城市房地产管理法》第四十五条规定了期房预售的行政许可及其必备条件、期房预售合同的登记备案制度， 同年11月制定的《商品房预售管理办法》规定了期房预售的条件及申请期房预售的程序。 经过多年的探索、实践， 期房预售已成为我国商品房销售的主要模式。

三、期房预售款在不动产登记前面临的风险

期房承购人虽支付了全款或大部分预售款， 但能否得到梦寐以求的商品房仍是一个未知数。 按照《城市房地产管理法》（2019年8月修正）第四十五条第一款第三项、《商品房预售管理办法》第五条第三项， 投入开发建设期房的资金不少于拟预售期房工程建设投资的25%， 房地产开发商即可申请预售许可。 按《物权法》第十四条， 即使承购人按已生效的《期房预售合同》全额支付了预售款或银行已将按揭贷款全额转交给房地产开发商， 即使期房已建成， 但只要未登记过户， 期房承购人依然不能拥有期房的所有权及相应的建设用地使用权， 只能拥有基于期房预售合同的对房地产开发商的请求权、债权以及对期房的期待权， 期房预售资金面临诸多风险。

（一）期房预售款被挪用于其他投资项目

房地产投资项目回收周期长， 投资密度大， 涉及金额巨大。 期房预售凸显了投资的杠杆效应， 降低了房地产市场准入门槛， 不少没有资金实力的地产商得以滥竽充数、借鸡生蛋。 有些房地产开发企业净资产占比过低， 开发项目负债率过高， 自有资金严重不足。 2018年， 房地产法人单位负债89万亿元， 占房地产法人单位资产的76.592%[4] 。

期房预售合同皆为格式合同， 期房承购人只能选择是否签约， 而无讨价还价和协商的余地。 作为强势方的某些开发商， 总是设法通过各种格式条款谋求利益最大化， 在合同中规定过高的逾期付款违约金、极低的逾期交房或不交房违约金。 通过期房预售合同中的霸王条款， 一些房地产开发企业为自己将预售款挪用于其他项目大开绿灯。 按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条， 民间借贷利息高于年利率36%的部分不受法律保护。 相对于从民间和银行融资的成本、难度而言， 逾期交房可从承购人处变相融资， 其融资成本远低于将期房预售款挪用于其他投资项目带来的可观收益。 只要有利可图， 一些地产商自然要想法挪用期房预售款于其他项目， 或滚动开发， 或捂盘惜售。 挪用预售款盲目铺摊子， 导致已预售的期房项目资金断裂、楼盘烂尾屡见不鲜， 延期交房更是司空见惯。

（二）已支付预售款的期房可能被用于或已被用于其他项目的抵押融资， 引发资金安全隐患

一些地产商在取得国有土地使用权证支付了国有土地使用权出让金后已捉襟见肘， 通常会用该国有土地使用权在银行抵押融资。 在期房的变相营销或销售广告中， 收取期房预售款时， 一些地产商往往采用欺诈手段故意隐瞒在建期房及其土地使用权已被抵押融资等对承购人决定是否签订期房预购意向书有重大影响的事实， 诱使承购人违背自己的真实意见签订期房预购合同。 即使承购人向房地产商支付期房预购金、预购意向定金、预售款时， 期房及其土地使用权未被抵押， 为了扩大规模， 一些房地产开发商也会在收到这些款项后瞒天过海， 将期房及土地使用权用于其他项目的抵押融资。 直到签订期房预购合同时， 期房承购人才发现房地产商已在合同中强行加入了期房及其土地使用权已被抵押的霸王条款。 为了不丧失期房预购意向书中约定的高昂违约金或者定金， 承购人不得不陷入某些地产开发商精心编织的购房陷阱。 一旦出现少数地产商恶意逃债致使债权人行使抵押权的情况， 承购人支付的期房预售款必将付之东流。

（三）房地产开发商破产导致期房预售款缩水

房地产市场、金融市场的波动， 房地产开发商经营决策失误或经营管理不当、工程重大责任事故、不可抗力、资金链断裂等都有可能导致房地产开发企业破产。 一旦房地产开发企业破产， 依据《企业破产法》， 已支付了期房预售款的期房及其土地使用权、地产商收存的期房预售款只能作为破产财产。 期房承购人只能申报债权， 作为债权人， 按债权总额与破产财产的比例得到部分清偿。 如果适逢房价上涨， 则承购人损失惨重。

（四）房地产商卷款潜逃

极少数不良地产开发商借房地产开发的幌子大肆诈骗， 通过关联交易等方式转移房地产开发项目利润， 或暗度陈仓， 将期房预售款转移至国外、境外， 举家迁往他国， 人去楼空。

四、期房预售资金监管的探索与实践

期房承购人的合法权益能否得到切实保障， 关系到房地产市场与社会能否健康稳定发展， 既是一个经济问题也是一个社会问题。 因此， 国内外都在积极探索期房预售资金监管路径。

（一）美国期房预售资金监管的探索与实践

不少国家在期房预售资金的监管上取得了成功的经验。 根据美国的公正信托制度、《公正信托法》及三方签订的托管协议， 期房买受人预先支付的预购款， 交由有经营资质的律师事务所、房地产经营公司、保险公司等托管方， 存入托管基金账户， 在期房建成并经竣工验收， 且得到美国地方政府签发的入住证、向承购人交付房屋后， 才能从托管账户中支取期房预售款。

（二）我国期房预售资金监管的探索与实践

1. 大陆地区。 1994年通过的《城市房地产管理法》第四十五条第三款、《商品房预售管理办法》第十一条第一款均明确要求将期房预售款用于有关的工程建設。 该办法第四条规定了房地产企业违规使用期房预售款的法律责任。 2010年《关于进一步加强房地产市场监管完善商品房预售有关问题的通知》发布， 要求全国各地加快完善期房预售资金监管制度。 2015年9月出台的《房屋交易和产权工作导则》中规定了期房预售资金监管程序。

2008年， 天津市国土房管局制定了《天津市商品房预售资金监管办法》。 之后， 云南省、北京市、浙江省、青海省、海南省、山东省的住房和城乡建设主管部门单独或联合中国人民银行省会城市中心支行或分行、银监会省监管局， 制定了相应的商品房预售资金监管办法或暂行办法。 江西省、山西省、陕西省的住房和城乡建设厅单独或联合中国人民银行省会城市中心支行或分行、银监会省监管局下发了加强商品房预售资金监管的通知。 根据笔者2020年2月网上搜索的结果， 除港澳台地区外， 我国22个省、5个自治区的27个省会城市中， 在23个省会城市制定了相应的商品房预售资金监管办法。 在江苏省除南京市外的12个地级市中的10个地级市， 制定了商品房预售资金监管办法。 在全国大部分地级市， 制定了商品房预售资金监管办法。

2. 香港地区。 在香港， 期房买受人按期房预售合同的约定支付给地产商的期房预售款转给律师事务所， 以信托方式存入专门账户予以监管。 期房建设过程中， 存储该预收款的银行征询有资质的工料测量师行和受托管理期房预售款的律师事务所的意见后， 才能将该预收款拨付给需要使用该期房预售款的开发商。 期房竣工， 托管期房预售款的律师事务所征询工程管理机构的意见， 工程管理机构认为建成的商品房符合建筑质量标准， 才会将托管账户内的预售款转交地产开发商。

五、我国期房预售资金监管中存在的主要问题

我国实行期房预售制度20多年来， 期房预售资金监管一直在探索之中。 中国人民银行在《2004年中国房地产金融报告》中建议取消期房预售。 2017年5月， 广东省人民政府在《实施珠三角规划纲要2017年重点工作任务》中， 提出鼓励推行现房销售。 极少数地方， 例如， 广东省江门市试点探索逐步推行现房销售。 这表明我国期房预售资金监管还存在不少问题。

（一）很多规制期房预售资金监管的规范性文件权威性不足， 缺乏法律效力

按照《立法法》、《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国发办[2018]37号）、《规章制定程序条例》， 由天津市人民政府办公厅转发给该市各下级人民政府、各部门执行的《天津新建商品房预售资金监管办法》， 属地方政府工作部门为了履行行政管理职权以法定程序制定、发布的行政规范性文件。 同理， 云南省、北京市、浙江省、山西省、青海省、海南省、山东省住房和城乡建设主管部门单独制定或联合中国人民银行省级分行或省会城市中心支行、银监会省监管局制定并以这些主管部门名义发布的商品房预售资金监管办法， 以及江西省、山西省、陕西省住建厅单独或联合中国人民银行省会城市分行或中心城市支行、银监会省监管局下发的关于加强商品房预售资金监管的通知， 为各省级地方政府工作部门制定的行政规范性文件， 转发给地级市的住房和城乡建设主管部门、房管部门或人民银行中心支行、银监分局或各商业银行执行， 其监管权威性不足。 虽然， 在省级行政区域内具有行政管理约束力， 但缺乏法律效力、法律约束力。 对违反这些行政规范性文件的行政管理相对人只能给予行政处罚， 不能让其承担法律责任。

除港澳台地区和4个直辖市外， 在我国23个省会城市中， 有8个省会城市的住房和城乡建设主管部门或房产管理部门， 单独制定了关于期房预售资金监管的规范性文件转发给下级城乡建设主管部门或房产管理部门执行。 江苏省除南京市外的12个地级市中的6个地级市住建或房管部门， 单独或联合当地人民银行地级市支行、银行主管部门制定了期房预售资金监管的政策性文件。 杭州市房管局同中国人民银行杭州中心支行、银监会浙江监管局制定、转发给房地产开发企业、政策性银行、商业银行执行的该市期房预售资金监管办法， 南京市房产管理局和中国人民银行南京分行管理营业部制定、转发给各有关单位执行的有关期房预售资金监管的规范性文件， 以及其他省会城市或其他地级市地方政府工作部门制定的行政规范性文件， 虽然在各自的行政区域内对行政管理相对人（房地产开发企业）具有行政约束力， 但其有效期为2 ～ 5年， 没有法律效力和法律约束力。 按照各部门的职责分工， 对未参与制定该行政规范性文件的其他政府工作部门无约束力， 监管的权威性不足。

尤其是省级或地级市住建或房管工作部门单独制定的关于期房预售资金监管的行政规范性文件， 涉及国有商业银行对其分行或支行金融业务的稽核和监督检查等经营管理职能， 涉及中国人民银行及其分行和中心支行、银保监会及其监管局分局对各商业银行、金融机构金融业务的监督管理职能， 如果未能与金融主管部门统筹协调达成一致， 这些行政规范性文件在各商业银行及其他金融企业执行的效果可想而知。

虽然， 在10个省会城市由市人民政府制定发布了有关商品房预售资金监管的办法， 但依然属于省会城市的地方政府规章， 其法律效力也依然低于省会城市的地方性法规。

（二）期房抵押融资不规范严重威胁期房预售资金安全

按《城市房地产管理法》第三条、第二十八条， 房地产开发商可将在建商品房抵押给金融企业获取贷款融资以继续建造期房。 按《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》， 房地产开发商以依法获准建造或正在建造的期房抵押且办理了抵押登记的， 具有法律效力。 按《物权法》第一百八十条第一款第五项， 不管期房是否预售， 均可作为一般抵押权的标的。 依据《不动产登记暂行条例实施细则》第六十五条第一款第五项， 期房可作为正在建造的建筑物申请抵押登记。 该实施细则第七十五条至第七十七条规定了包括期房在内的在建建筑物抵押权首次登记、变更、转移、注销登记。 截至目前， 除该实施细则第七十五条第二款规定在建建筑物申请抵押权首次登记时的抵押财产不包括已办理预售备案的期房， 我国的法律、法规以及其他部委规章均未禁止已办理预售备案的期房设定抵押。 该暂行条例第五章第三节也并未禁止房地产商用已办理预售备案手续的期房抵押权进行预告登记。

作為强势主体的房地产开发商， 通常未在期房预售合同中规定将已预售的期房用于任何项目的抵押融资是否构成违约及其违约责任， 且开发商均认为将已预售的期房用于任何项目的抵押融资是在行使经营自主权。 按《商品房预售管理办法》第十条， 房地产开发企业可在期房预售合同签订之日起30日之内向房管部门、自然资源管理部门办理期房预售合同登记备案手续。 但是， 该预售办法未规定房地产商逾期办理期房预售合同登记备案手续的法律责任。 即使遵循该预售管理办法第十条、《不动产登记暂行条例实施细则》第七十五条第二款规定， 通过精心策划， 作为操盘高手的一些房地产开发商也有足够的时间将已预售的期房在其预售合同登记备案之前用于其他任何项目的抵押融资。 一旦已预售但未办理预售合同登记备案手续的期房被用于其他项目的抵押融资， 即使期房预售资金依法监管到位， 能专款专用于期房建设， 一旦开发商卷款潜逃、恶意逃债或破产， 抵押权人行使抵押权， 任何期房预售资金监管的努力都将付诸东流， 期房承购人的权益同样毫无保障。

（三）对期房预售资金入账、收存、拨付、使用的监管程序不完善

期房预售资金监管主体应具备多项能力， 即工程质量监管能力、工程形象进度监管能力、项目资金运营管理能力、工程成本造价管理能力。 经过多年的探索与实践， 已经形成城乡建设或房产管理部门、监管银行、监理公司等广泛参与、协调配合、各司其职的期房预售资金监管模式。 近几年各地出台的有关期房预售资金监管的规范性文件借鉴了其他地方期房预售资金监管的制度建设成果， 相较以往更加完善， 但对期房预售资金入账、拨付、使用的监管程序仍有值得商榷的地方。

1. 缺乏监管银行、建筑监理公司在期房预售资金监管中的回避程序。 笔者查阅的9个省、自治区、直辖市， 23个省会城市及30多个地级市有关期房预售资金监管的规范性文件， 均未规定监管银行在期房预售资金监管中的回避程序。 不少有关期房预售资金监管的规范性文件规定， 由房地产公司选择预售资金的监管银行而不管二者是否存在利害关系、利益关系。 一些期房预售资金监管办法甚至规定， 在预售资金的申请使用中， 监管银行只凭监理单位提交的施工形象进度表等材料， 即可将所监管的期房预售资金拨付给房地产开发企业。 由于期房预售资金被监管的房地产企业与监理单位、监管银行存在利益关系， 期房预售资金被监管的房地产开发公司或者它的控股股东、控股影子股东， 就是建筑监理公司或者作为监管银行的民营银行的控股股东、控股影子股东或者其高层管理人员。 这样， 期房预售资金被监管的房地产开发公司选择的监管银行、建筑监理公司没有理由不配合该房地产开发公司[5] 。 该房地产开发公司处于支配、主导地位， 有时难免使监管银行对期房预售资金的监管流于形式或影响监管效果。

2. 在期房预售资金的监管中缺乏期房承购人的有效参与程序。 笔者查询的9个省、自治区、直辖市， 23个省会城市及30多个地级市关于期房预售资金监管的行政规范性文件、地方政府规章等， 有部分地方行政规范性文件规定期房承购人按照期房预售款收存通知单的要求将预售款存入指定的监管账户， 但没有规定期房承购人有效参与期房预售资金入账、归集、拨付、使用的监管程序。 很多期房承购人直至人民法院发布房地产公司破产清算的公告， 才知道房地产公司的资金链已断裂[5] 。 在对期房预售款入账、归集、拨付、使用的监管环节， 承购人无法对房管部门或住建部门、监管银行履行期房预售资金监管的权力进行有效的监督制约， 无法有效地协助监管部门、监管银行对房地产商就期房预售资金的入账、归集、拨付、使用进行有效的监管， 从而不利于保障期房预售资金安全。

3. 缺乏有效防范房地产开发商将期房预售资金用于违规建设工程的程序。 在不少房地产项目开发中， 一些房地产企业不按建设用地的规划条件以及消防安全、国土空间开发的要求， 先斩后奏或暗度陈仓， 逾越规划红线， 擅自增加建筑容积率、建筑密度、建筑层高， 将期房预售资金用于建设违规建筑， 从而导致违规建设的商品房无法通过城市规划部门、消防部门、建设主管部门的竣工验收， 无法办理不动产权首次登记、转移登记、产权证， 甚至导致违规建设的商品房被拆除， 严重威胁了期房预售资金的安全， 引发群体性事件。

（四）期房预售资金各使用节点的期房预售资金拨付比例不合理

各地设置的期房预售资金使用节点“各有千秋”。 《山东商品房预售资金监管办法》《天津市商品房预售资金监管办法》第十四条分别设置了4个、7个资金使用节点。 《西安市商品房预售资金监督管理办法》（征求意见稿）给七层以上的预售期房设置了5个资金使用节点。 笔者查询几十个期房预售资金监管的规范性文件后发现， 每一个期房预售资金监管办法均规定， 在同一个期房预售资金使用节点， 拨付的期房预售资金比例相同。 但是， 由于每栋预售期房所占用的建设用地的地质结构、建筑容积率不同， 每幢期房的建筑结构、建筑设计不同， 即使在相同的期房预售资金使用节点， 完成A幢期房预售资金使用节点的建筑工程所需成本占A幢期房总建造成本的比例， 与完成B幢期房预售资金使用节点的建筑工程所需成本占B幢期房总建造成本的比例也可能不同。 例如， 不需要深基坑施工的低层期房施工至首层室内地坪标高的建造成本占整幢期房建造成本的比例， 远远低于需要深基坑施工的高层、超高层期房施工至首层室内地坪标高的建造成本占整幢期房建造成本的比例。 因此， 在期房预售资金使用的同一个节点按相同的比例拨付期房预售资金， 值得商榷。

六、加强期房预售资金监管的路径选择

（一）提高规制期房预售资金监管的规范性文件的法律效力以提升监管权威

按照《中国城市竞争力第17次报告》预计的2035年城镇人口占总人口的70%的比例， 即使人口净增长率为0， 至2035年我国将新增城镇人口1.316047亿， 他们是我国城镇期房的重要承购群体。 因此， 期房预售资金监管及其成效关系到亿万黎民百姓的居住权及其重要的财产权能否实实在在地得到法律保护。

能否对巨额期房预售资金进行卓有成效的监管， 不仅关系到房地产开发企业开发资金的筹集、调度、周转、使用， 牵涉房地产开发企业生产经营活动的方方面面， 还关系到不少房地产企业的竞争的公平性甚至是生死存亡， 若要切实履行期房预售资金监管职责会极大地增加房地产开发企业及其监管银行的工作量及企业生产经营管理成本和履约成本。 同时银保监会、中国人民银行还要加强对各商业银行及其分行、支行的金融业务的监管、稽核、检查， 适当扩张各级住建部门或房管部门对城市建设和不动产交易的监管权力， 还需要和相关企事业单位无缝对接、通力合作。 要确保期房预售资金专款专存、专款专用， 理应规定房地产开发企业申请期房预售许可前确定监管银行、签订期房预售资金监管协议、开设期房预售资金监管账户。 不少地方制定了关于期房预售资金监管的行政规范性文件， 例如， 《山东省商品房预售资金监管办法》第九条就明确规定， 未开立期房预售资金监管账户的， 房地产主管部门不得核发《商品房预售许可证》。 这是确保期房预售资金安全的有力、必要举措之一， 等于在实质上增加了期房预售许可事项的条件。

按照《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》《规章程序制定条例》， 为了适应国家及地方在管理城乡建设、经济建设方面治理能力现代化、法治化的要求， 必须提高期房预售资金监管规范性文件的法律效力、监管权威。 按照《立法法》第七十三条、八十二条， 为了执行《城市房地产管理法》第四十五条第三款， 建议根据地方城乡建设管理、期房预售资金监管的需要， 根据地方人大常委会或地方政府授权， 由省、自治区、直辖市或设区市的住房和城乡建设主管部门或房地产主管部门牵头， 联合中国人民银行省级分行或支行、银保监会监管分局、不动产交易登记机构、自然资源主管部门、司法行政主管部门， 起草关于期房预售资金监管的地方政府规章草案或地方性法规草案。 由于地方政府工作部门制定的行政规范性文件具有不稳定性， 应当按照《立法法》第四章的规定， 制定关于期房预售资金监管的地方政府规章或关于期房预售资金监管的地方性法规， 凸显权威性、稳定性和约束力。

（二）规范期房抵押融资、加强对期房抵押融资的监管以保障期房预售资金安全

要保障期房交易安全， 期房交易必须做到公开、公平、公正， 期房交易双方的权利义务必须平等、对等。 期房出卖人必须按诚实守信、公平公正的市场交易原则， 恪守公序良俗， 善意地行使权利、履行义务， 不损害期房承购人的合法权益， 善意诚实地履行信息披露义务。 期房预售之前， 房地产开发商确实可以用在建或已获批准拟建造的期房至任何项目的抵押融资， 但期房预售时应将这一影响期房承购人签订期房预售合同意向的重要信息告知期房承购人， 不能刻意隐瞒; 否则， 即构成期房交易中的欺诈。

毕竟作为理性经济人的期房承购人都不愿已支付了巨额期房预售款的期房被房地产商抵押融资， 害怕被他人行使抵押权而钱房两空。 因此， 建议在《商品房预售管理办法》中补充规定房地产企业应在期房营销广告中、签订期房预售意向书和期房预售合同时， 向期房承购人披露期房预售许可证中拟预售的期房是否已被抵押及担保债权的种类、数额、担保期限， 并在同承购人签订的期房承购意向书、期房预售合同中规定上述内容， 以及不如实披露期房抵押信息的违约责任。 建议国家市场监督管理总局、住建部在期房预售合同示范文本中列入包括有上述内容的格式条款。

《商品房销售管理办法》第四十二条明确禁止返本销售或变相返本销售期房。 经过造价工程师等专业技术人员、建筑造价机构等专业机构按建筑设计图纸对拟预售的每一幢期房的造价预算、核算， 经过财会人员的造价成本核算、专业营销团队的营销策划， 房地产开发企业可以凭借其專业优势、信息不对称优势、专业团队优势， 使期房交易中处于弱势的期房承购人无法与其抗衡。 以营利为目的房地产商拟定的每一套期房的营销价格， 自然包含了极为可观的房地产开发利润、营销利润。 只要专款专用、审慎稳妥经营、合法合规经营， 每幢期房承购人支付的期房预售款不但为期房的顺利竣工、交付验收提供了充足的资金保障， 而且能为房地产开发企业带来极其丰厚的利润。

众所周知， 在约定由承揽人提供材料的承揽合同中， 承揽人应将已加工制造出的合格产品或工作成果按承揽合同的约定， 转交定作人。 这与房地产商按期房预售合同的约定将已通过竣工验收的商品房转交期房承购人非常相似。 在这种情况下， 按照诚实信用、权利义务对等的要求， 除非定作人同意， 否则承揽人无权且作为一个诚实守信的经济主体也不会用正在加工制作的半成品或已加工制作好的成品或工作成果去抵押融资。 反之， 任何一个理性的定作人都不会同损害其合法权益、毫无信誉可言的承揽人合作或交易。

同理， 按照期房交易双方权利义务对等的原则和公平交易的要求， 除非期房预售前已设定抵押且期房承购人已知情， 否则承购人有权利按照约定的时间得到没有权利瑕疵（抵押权负担）的商品房。 除非经期房承购人同意， 否则房地产开发企业无权用已预售的期房抵押融资， 更无权将已预售的期房用于其他项目的抵押融资。 一旦上述行为发生， 期房交易双方的利益就严重失衡， 期房承购人的重大合法权益以及对巨额合法财产的正当期待权会受到蓄意侵害。 抵押权人与房地产开发商恶意串通， 蓄意接受已预售的期房抵押损害期房承购人合法权益的， 抵押合同就成为无效合同， 同时作为期房出卖人的房地产开发企业除承担违约责任外， 还应与抵押权人一同承担连带侵权责任。 因此， 建议通过立法禁止开发商用已预售的期房抵押融资。 建议国家住建部、市场监督管理总局在期房预售示范合同中列入禁止房地产开发企业用已预售的期房抵押及明确其违约责任的格式条款。

（三）完善对期房预售资金入账、归集、拨付、使用的监管程序

1. 建立监管银行、工程监理单位的回避程序。 虽然房地产开发及期房预售资金的收存、使用需要房地产开发企业的自律， 但是更需要城乡建设主管部门或房管部门、监管银行的外部监督。 如果监管银行并非预售房地产项目的开发贷款银行， 却又对开发该项目的房地产商拥有巨额债权， 监管银行可能会为了收回对该房地产商发放的贷款而放松监管， 或者用监管账户中的期房预售资金冲抵其对该地产商的债权。 如果房地产开发企业及其董事长、总经理、控股股东、控股影子股东与该银行的总经理、董事长、行长及该银行的控股股东存在关联关系， 特别是当两者间存在着诸如此类的妨碍其公平公正行使监管职责的利害关系时， 该银行必须实行监管回避， 不能负责期房预售资金的监管。 同理， 按照《建设工程质量管理条例》第六十七条， 为了防范工程监理单位与建设单位串通、弄虚作假， 监理单位与房地产公司存在上述利害关系， 也必须实行监理回避。 否则， 监理单位及其监理人员可能沦为房地产开发企业的代言人， 从而在期房预售资金的拨付、使用中， 妨碍其客观公正地出具工程形象进度证明等房地产开发企业申请使用被监管的期房预售资金所需的材料。

2. 建立期房承购人有效参与期房预售资金监管的程序。 要有效地监管期房预售资金的收存、归集、拨付、使用， 需建立期房承购人有效参与期房预售资金监管的体制、机制。 应在期房预售合同中规定房地产开发企业不得直接收存期房预售款， 必须专项专存、专款专用的义务及其违约责任， 规定期房承购人监督房地产开发企业履行该义务的权利及其途径。

期房承购人签订期房预售合同后， 应在住建部门或房地产主管部门协同监管银行建立的以楼盘为索引的期房预售管理平台、期房预售资金管理信息平台注册登记， 登录该管理系统， 分区、分幢填写， 具体包括承购期房所在建设用地的土地使用权证号， 建设、勘察、设计、施工监理单位及其法定代表人、监管银行及其法定代表人、监管账号、期房预购合同号、承购期房所属的分区号、幢号、单元号、楼层及房号、建筑面积， 房价及其支付方式、支付日期、合同签订日期、承购人姓名、身份证号。 按要求将首次期房预售款及其分期付款存入指定的监管账户后， 登录该信息管理平台， 在系统自动生成的包含上述信息的承购人缴存期房预售款信息表上填写缴款人姓名、缴款人身份证号、金额、缴款日期、缴款方式等， 并在平台上上传监管银行收据。

按揭贷款放贷行、公积金放贷行将贷款转入指定监管账户后， 应在该信息平台自动生成的包含上述信息的期房预售款收存信息表中填写按揭贷款放贷行、公积金放贷行名称、放贷金额及日期、贷款申请人等信息。 监管银行通过监管账户收到期房承购人或放贷行转来的期房预售款， 监管银行在该系统平台自动生成的监管银行收存期房预售款信息表中填写存款人、收款人、监管银行及其账号、金额、日期等信息。 或者监管银行通过监管账户收到上述期房预售款后自动导入期房预售资金管理信息系统， 可自动生成包含这些信息的监管银行收存期房预售款信息表。 或者监管银行在期房预售资金监管信息系统中导入有关信息后， 系统自动生成监管银行收存期房预售款信息表。 在此基础上， 系统还可自动生成分区、分幢、分单元的期房预售资金收存电子台账。 期房承购人按分区号、幢号或单元号导入该系统， 可查看自己所购期房所属的那一幢期房的预售资金收存电子台账。 期房预售资金监管部门、监管银行可依据授权登录系统， 查看监管的每一分区、每一幢、每一单元期房的承购人缴款电子台账、监管银行收存期房预售款电子台账。 这样可确保期房预售款应收尽收、应存尽存、不留死角， 确保期房预售资金安全入账。

期房预售资金主管部门应在期房预售管理信息系统、期房预售资金管理信息系统分区或分幢随机抽取期房承购人代表， 通知各分区或各幢期房的承购人代表及其聘请的建筑技术人员， 在期房预售资金使用的各个节点， 与期房预售资金监管部门一同参与期房建筑工程现场勘查， 见证勘察、设计、施工、监理单位以及建筑质量监督机构按照《建筑法》等规定对地基及其基础工程的质量验收、对其他期房预售资金使用节点工程质量的验收、对主体结构封顶工程质量的验收及竣工验收。 期房承购人代表和期房预售资金监管部门作为见证人， 在这些工程质量验收材料、監理单位出具的工程形象进度表上签字， 并有权拍摄期房现场勘察影像资料， 上传期房预售及预售资金管理信息系统， 防范监理单位出具虚假的工程形象进度表。 此外， 期房承购人代表和期房预售资金监管部门还可参与期房的工程合规审计， 从期房的工程合规审计维度[6] ， 保障期房预售资金安全。 承购人还有权在管理信息系统平台上查看已购期房所属的那幢期房的预售资金流量表、工程形象进度表。

3. 建立防范将期房预售资金用于违规期房建设的程序。 在期房地基施工及建设至首层室内地坪标高时， 城市规划主管部门应检查监督房地产开发企业是否按开发地块的规划条件及其附图、控制性详细规划、国土空间开发利用的要求， 进行开发建设和地基施工。 当期房建造至规定层数且主体结构封顶时， 城市规划主管部门应监督房地产开发企业是否擅自增加期房建设层高、层数。 在深基坑施工、基础工程验收或施工至首层室内地坪标高、主体结构封顶验收的期房预售资金使用节点， 建议城市规划主管部门经施工现场勘察核验， 出具房地产开发企业按照《城乡规划法》等法律规定进行期房建设的证明材料后， 城建主管部门或房地产主管部门才能同意拨付期房预售监管资金。

（四）合理确定在各期房预售资金使用节点应拨付的期房预售资金占期房预售资金监管总额的比例

在期房预售资金的监管上， 既要监管到位， 保障期房预售资金专款专用及其安全， 又不能过度监管。 在房地产开发企业的经营自主权和维护期房承购人合法权益之间进行利益平衡。 在全程监管、合理确定期房预售资金使用节点和监管期限的基础上， 合理确定各节点的期房预售资金拨付比例。 这就需要根据各幢期房所在建设地块的规划条件、地质结构、期房的建筑设计图等， 以及是否需要进行深基坑施工、测算的建筑材料使用量及其价格、人工建造成本等， 在期房预售合同约定交付的商品房为清水房的情形下， 由造价工程师测算出每一幢期房完成建筑安装、区内配套等工程建设至符合竣工验收条件的建造成本; 在期房预售合同约定交付的商品房为装修好的房屋的情形下， 由造价工程师测算出每一幢期房完成建筑安装、区内配套等工程建设至完成房屋初始登记的建造成本， 以及在每一个期房预售资金使用节点应完成的建设工程的建造成本。

假设某一开发小区拟建造i幢期房， 其中第i幢期房从施工到完成房屋初始登记的建造成本（不包括该期房分摊的完成小区配套设施等工程成本、土地使用权出让金、拆迁成本、税费， 在期房预售合同约定交付的商品房为装修好的房屋的情形下， 则包括装修费用）为Pi， i=1，2，…，m。 Pi0为该期房分摊的完成小区配套设施等工程成本、土地使用权出让金、拆迁成本、税费， Pi+Pi0为该幢期房的期房预售资金监管总额。 Pij为从第i幢期房地基施工至完成该期房第j个期房预售资金使用节点所要求的建设工程的建造成本， j=1，2，…， n;      （Pi+Pi0）即为从该幢期房地基施工至该期房第j个期房预售资金使用节点累计应拨付给房地产开发企业的期房预售资金， Pij-Pi，j-1即为该节点应拨付给房地产商建造该期房的预售资金， rij=               即为该节点应拨付给建设该幢期房的房地产开发企业的期房预售资金占该幢期房资金监管总额的比例，        =1。

根据造价工程师、工程造价事务所出具的该幢期房总工程造价表及该期房从地基施工到完成各期房预售资金使用节点所要求完成的建设工程的工程造价表， 经住建部门或房屋主管部门审核同意后， 即可按该工程造价表确定该期房各预售资金使用节点的拨付比例。

【 主 要 参 考 文 献 】

[ 1 ]   佚名.最惨买房人：烂尾楼荒废22年没交房[EB/OL]. https：//house.ifeng.com/pic/2020_01_01-38907986_0.shtml#p=1，2020-01-01.

[ 2 ]   赵新江.商品房预售制要取消吗？[ J].理财，2018（11）：54 ～ 55.

[ 3 ]   魏珍丹.商品房预售中开发商与预购人的利益冲突与衡平——以预购人权益保护为中心[J]. 洛阳理工学院学报（社会科学版），2012（4）：49 ～ 52.

[ 4 ]   国家统计局，国务院第四次全国经济普查领导小组办公室.第四次全国经济普查公报（第二号）[EB/OL]. http：//www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/201911/t20191119_1710335.html，2019-11-19.

[ 5 ]   王煒.商品房预售资金监管模式研究——以杭州市为例[D].西安：西北大学，2017.

[ 6 ]   郑石桥，时现，王会金.论工程合规审计[ J].财会月刊，2019（21）：92 ～ 95.