贾仲尧

摘 要：代孕是一项为无法生育自己后代的夫妻打开希望之门的现代技术，但自它诞生以来一直饱受争议，反对者认为它打破了传统生育观，不符合公序良俗的要求。目前，代孕在我国被禁止，但现实生活之中代孕现象屡见不鲜。因此，对代孕协议等相关问题的进一步研究有着极为重要的理论与实践价值。本文在现有的婚姻制度基础上，从司法实践角度出发，对代孕协议的司法适用状况进行分析研究，针对代孕协议在司法实践中面临的法律问题，提出建议。

一、代孕协议的概述

代孕是指由于各种原因无法怀孕的妇女，取其卵子与其丈夫的精子进行体外授精，再将胚泡移植到别的生育正常的女性子宫腔内，继续发育成胎儿的一种现代医学技术，俗称“借腹生子”。当前，我国虽禁止代孕，但地下代孕行业却蓬勃发展，因此引发的纠纷也层出不穷。国内外学者对代孕协议法律效力的看法不一，可具体分为“有效说”和“无效说”。

“有效说”的学者认为，代孕协议在满足一定的条件下，应该被赋予一定法律效力，法律不应当对其持全盘否定的态度。而“无效说”的坚持者认为，代孕协议无论从公序良俗的角度还是人格保护的角度来看，都不應得到法律的承认，认为代孕协议本身有损人格，是引发继承、亲子关系认定等一系列纠纷的根源之一。

二、司法实践现状描述

笔者对无讼网近五年来的数十例有关代孕协议的裁判文书进行分析，分别从裁判年份、地域分布、裁判结果的角度对国内目前关于代孕的司法现状进行研究，有如下发现：

从裁判年份上来看，近五年该类案件数量呈上升趋势，且2018，2019两个年份代孕协议案件的数量约占总数的80%，这在一定程度上反映了代孕行为近年来逐渐增多的现象。从地域分布上看，代孕诚协议的案件主要集中在东部沿海地区。统计的案件中，涉及10个省级行政单位，其中广东省和上海市，约占案件总数的45%。而恰巧这两个地区也是我国经济排名靠前的地区。这种情况说明了一个地区的人口数量和经济水平可能与代孕协议案件的增多有着紧密联系。从裁判结果上看，法院最终不支持以当事人签订的代孕协议中约定的内容作出判决的案件占经过处理案件全部，但这些案件有一个显著的特征，即全部为有偿代孕案件。由此可见，目前司法实践当中，司法机关对待有偿代孕协议持全面否定的态度。

三、代孕协议效力分析

根据上述分析，一方面可以看出当今我国代孕市场需求呈持续发展的趋势，尤其是在经济发达的地区。而另一方面，根据《中华人民共和国民事总则》第八条“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”及根据原卫生部《人类辅助生殖技术管理办法》第3条规定，“禁止以任何形式买卖配子、合子和胚胎;医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”的要求，我国法院对代孕持全面否定的态度。然而，对代孕采取“一刀切”的否定态度是否真的可取，有待进一步探讨。

1.从法制建设角度来看

我们应该看到代孕现象是客观存在的，并且在近年开始呈上升的趋势，一味的不承认代孕协议效力非但不能阻止代孕行为的发生，反而会使得地下代孕更加畸形发展。由于缺少相关法律的明确规定，代孕行为缺乏规范性，由此引发的继承、子女关系认定、未成年人监护、抚养等一系列纠纷毫无疑问地增加了司法工作负担。这将不利于法治中国建设和社会的和谐发展，并且也将严重损害国家的司法公信力。

2.从公序良俗的角度看

从绝大多数否定代孕协议效力的判决中可以看出，民法总则第八条规定的“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”是否定代孕协议效力的重要依据。但公序良俗绝非一尘不变的，它随着时代的发展而发展。一份来自专业问卷调查平台“问卷星”关于代孕问题的看法调查报告显示：完全反对代孕的人数只占29.13%。其余人选择不同程度支持。认为代孕违背伦理道德的人数比是28.16%，认为不违背的人有22.33%，认为违背但可以理解的占49.51%。由此可以看出，代孕并不必然与当今的“社会共识”相违背。因此，以违反公序良俗为由来否定代孕协议的效力显然欠缺说服力。

3.从未成年人保护的角度

“无效论”学者认为，如果代孕合法化，将造成子女同时拥有遗传学父母、养育父母、代理孕母，这将埋下监护权争夺纠纷的隐患，不利于子女的健康成长，故法律应当严厉禁止。因此，代孕协议应绝对无效。该类观点立足于保护儿童权益的角度，目的在于为代孕子女的成长提供一个良好的环境，但其没有提出确定代孕子女身份关系的方案，也不符合当前的现实情况[2]。如果不承认代孕协议效力，那就意味着亲子关系需按照“分娩者为母亲”的传统标准来认定。但事实上，大多数代孕女性对成为一名母亲没有任何准备，也不具备抚养子女的经济条件，所谓的“良好成长环境”无从谈起。

4.从妇女权益保护的角度

现实中，代孕女性通常身处劣势地位，面临的是人身和财产方面两方面的“双重危险”。如果代孕协议的效力得不到立法的承认，将导致在委托方违反约定时，代孕妇女处于绝对不利地位。而如今的代孕只能通过地下的中介机构实施，这些机构往往缺乏监管及规范，致使代孕女性的利益愈加难以得到保障。这无疑等同于将代孕女性置于"无处伸冤"的险境当中，一旦纠纷引发，代孕女性的人身和财产利益遭到严重的侵害。

四、结论

笔者认为，全面否定代孕协议效力的举措并不可取。代孕市场的发展是客观存在的事实，对代孕采取“一刀切”的禁止性措施非但无法有效阻止民间代孕行为的发生，反而会使其朝着非法、无序的方向发展。面对不育人群对生育权的渴求，以违反公序良俗作为依据来否定所有代孕协议效力显然不适。因此，我国必须进一步加强立法，尽快打破代孕领域无法可依的尴尬局面。在确认正当基础的代孕协议合法有效的同时，明确与规范代孕的条件与程序，严格规定各方的权利与责任，并进一步推动监护权、继承权、子女关系认定等相关法律的完善，在结合具体的司法实践解决好纠纷的同时，保护好妇女、儿童合法权益不受侵害。

参考文献

[1] 苏文聪.代孕行为的法律问题研究 以我国首起非法代孕监护权纠纷为例[J].黑河学院学报，2019年，5：24.

[2] 张 融.代孕协议的法律效力研究[J].江汉学术，2019年，38（1）：42.