李思宇 田原 田春洪 陈彩云

摘要：中国传统中医药是中华民族几千来以来的智慧结晶，它凝结着古往今来中医学者的血泪与汗水，是中华文化中不可或缺的宝贵财富。曾经在过去很长一段时间我国传统中医药知识产权得不到应有的重视，导致相关的利益大大受损。如何对中国传统中医药的知识产权进行保护是现代社会急需解决的问题之一。近年来随着中医文化的重新崛起，对中国传统中医药文化的重视也逐渐加深，越来越多的学者将关注点放在如何保护传统中医药知识产权上，这是我国在研究、发展中国传统中医药中不可或缺的重要部分。笔者将从知识产权、专利的角度出发，对中国传统中医药的知识产权保护现状进行分析，并提出针对性的保护措施，为中国传统中医药的知识产权保护提供一定的建议与参考。

关键词：传统中医药;知识产权保护;发展趋势;保护措施

中图分类号：R2-03 文献标志码：A 文章编号：1007-2349（2020）09-0026-03

传统医药，世界卫生组织（The World Health Organization）在第18届工作总会议中将其解释为：“因为不同的文化背景、所信奉的信仰以及实践经验形成的，无论是否能运用现行科学技术解释，主要目的在于健康、并用于防范、诊断、改善以及治疗生理和心理疾病的一系列知识、技能与作法”[1]故此中国传统中医药它首先是基于中华民族的传统，但在继承的过程中摒弃了一些不符合现代科学的治疗方法或者治疗手段，同时不断地在原有的知识体系中进行创新进一步发掘有潜在发展空间的医药传统知识。中国传统中医药是中华民族在医学方面的精心总结，它纵跨中国古代史和中国近代史，源远流长至今已经是当今世界保存最完整的民族医药知识体系，它是中华民族璀璨的文化瑰宝，人类东方医学的代表，历史渊源久远，内容精深博大，始终有力地指引着人们的保健和广大中医工作者日常的诊疗实践[2]。

1 中国传统中医药的特征

1.1 多样性与复杂性 中华中医药文化是长时间医学经验的总结结果，故不可避免的具有多样性与复杂性，从药学的基本原理来看成百上千种中草药都是纯天然的自然结合之物，每个中医医师根据患者症状所开的每一个药方都少有雷同，几千种中草药在不同中医手中排列组合，这与现代医药的单纯化学分子有机组合截然不认同，这也是它区别于现代医药的关键。若想深入了解中医药就必须要了解一个核心概念，即中医的“证”，证的医学意义：从宏观方面解析，是人类东方医学华夏独创的诊断学范畴，中医学诊疗方式的主要优势和特色之一[3]。传统中医药遵循以辨证论治为基础，辨证即是认证识证的过程。“诊病辨证，是中医学的优势特色之一，临床诊疗、处方用药，皆以证为依凭或随证而转移”[4]。论治又称施治，是根据辨证的结果，确定相应的治疗方法，通过论治的效果可以检验辨证的正确与否。辨证论治是认识疾病和解决疾病的过程，是理论与实践相结合的体现，是理法方药在临床上的具体运用，是指导中医临床工作的基本原则。中医认为，同一疾病在不同的发展阶段，可以出现不同的证型;而不同的疾病在其发展过程中又可能出现同样的证型。因此在治疗疾病时就可以分别采取“同病异治”或“异病同治”的原则。因患者证型不同而调配不同的处方和药物，即便是症状类似甚至完全相同的病人，其处方中所包括的中药品种以及剂量都不尽相同。中国古代名中医华佗在问诊的时候有这样一个典故，两个都患有头疼症状的患者他们拿到的药方却截然不同，患者问华佗这是什么原因，华佗答到虽然他们的症状相同，但是引发的原因并不相同，一个是因为脑部有实质病灶所致，而另一位则是因为受外部刺激才造成头痛乏力，所以两个人用的方药是不同的。

1.2 民族性和地域性 中药的品种与每个地区的自然资源都有着着极其密切的联系。每个地方的自然地理环境不同，药材或者昆虫的生长环境也不尽相同，故生长出的可用作看病的植物或者昆明也不一样，比如在热带地区就盛产龙血竭、没药，高原高海拔地区就盛产三七、冬虫夏草、黄芩。此外中医药的根也深深埋于各民族的传统文化之中，有一些药材的使用可以看出他们的生活习俗以及宗教信仰等，比如说藏族医药就是以藏族文化为基础的，藏医药中提到的了“五源学说”，这个学说中认为五行即土、水、火、风、天空等宇宙起源的5种基本元素，这些元素是构成人体的基本物质，而这些物质来自于父母精血，这些理论都脱不开藏族自有的宗教信仰与民族习惯;蒙古族的医药就比较擅长于治疗跌打损伤，因为蒙古族曾经是马背上征战的民族，身体出现伤痛是失常发生的事，故他们在这方面的医治水平及治疗效果就较为显著，研究的也更加的透彻。

2 中国传统中医药知识产权保护现状与缺陷

2.1 我国专利法保护传统医药的范围和现状 1985年4月第六届全国人民代表大会常务委员会颁布了《中华人民共和国专利法》，但是基于当时的社会基本环境，为了更好的维护社会公共利益和公共健康的需要，对化学方法获得物质不给予相关的专利保护，只保护药品的制备方法，但不禁止他人使用不同的制作方法而获得相同的产品。在1992年《中华人民共和国专利法》经过修改，普通药品终于可以得到专利保护。“中医药的专利保护与专利法的制订、实施、修改同步，1993年前中医药的专利申请仅涉及方法发明和医疗器械，1993年后包括产品发明”[2]。由此可见目前的《中华人民共和国专利法》并没有从多层次多角度对传统中医药进行保护，目前较多采用的是西方现代医药的评判标准，可是西方现代医药和中国传统医药相较，医理是完全不同的，西方医药有很明确的化学排序及制药方法，而中药处方却没有这样的显著特征，这给中国传统中医药的保护造成了很大的困境，用西方的标准来衡量东方的传统，必然导致中国传统中医药的保护举步维艰。

2.2 我国暂无专门调整传统医药法律关系的法典 我国没有专门调整传统医药法律关系的法典，对传统医药的保护以行政保护为主，知识产权保护不足。我国的知识产权制度主要针对西方的现代医药。从立法上来看，《中华人民共和国专利法》关于传统中医药的保护内容没有过多具体的规定，从一定程度上传统医药继承人的权利会得不到全面的保护。此外由于法制层面的缺失，会导致我国很多人对传统医药保护持淡漠的态度，之前方某某大力抨击中医中药是伪科学曾经引起了渲染大波，这种不尊重中国传统中医文化的思想给中国中医药事业曾经带来过巨大的打击，中华民族几千年以来的文化结晶被说的一文不值，试问如果中医药是伪科学那么中国人民以前生病都是什么都不做的等死吗？中国唐代、明代传出去的许多医典到现在韩国和日本等国家还在沿用，甚至申请了许多专利，可见用知识产权保护传统醫药是完全可行的，并且有了法律的保护传统中医药可能会迸发出无限的活力。

2.3 满足专利新颖性创造性时遇到困难 根据《中华人民共和国专利法》第二十二条第二款的规定：“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术。创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步[3]。从“新颖性”来看，我国的传统中医药很多都是一个民族、一个地区的长久以来的经验流传，一些传统中医药已经是很多人都普遍认识的结果，可是这些都不符合我国专利法中规定的专利条件。那么这个“新颖性”的专利申请要求，在面对传统中医药文化的时候是否能够从广义上来理解。不同的药方有效成分是完全不同的，这也导致了中药复方无法简单的用化学结构来描述，只能用配方中所用到的中药品种及其对应含量来确定保护范围，这使得对中药复方的专利保护的范围比一般的西药产品更为严苛，侵权判定困难。“创造性”可理解为该智力成果是独立创造或设计的与市面上已经出现的其他产品有所不同，即具有独创性。从科学技术的角度用来分析传统文化是否科学，是很难找到一个完美的标准的，那么面对这个问题应该以一个广义的视角来看待创造性，比如这个新的处方药能否对某一病症有良好的效果的同时又和已经申请专利的药品配方不同。

2.4 确定专利所有权人时遇到困难 知识产权在法律性质上属私权，“传统医药是由特定的群体通过群体人员之间相传并共同开发、培育的过程积累的医疗知识集合”[4]。对一些少数民族区域来说，他们所传承下来的比如藏药、蒙药、傣药都是对应地区少数民族长久以来生活实践中总结出来的一些治疗方法或者治疗药，它们在人们的心目中是集体所有，不是归属于某一个人的功劳。这就存在传统中医药在权利归属的认定上界限不明的情况，很多时候没有一个明确的权利个体，极易造成公共财产和私人权利的冲突。

3 对我国传统中医药知识产权保护的建议

3.1 完善现行法律制度 现行的《中华人民共和国专利法》专利申请复杂、成本较高，侵权确定困难，而且其认定标准对传统中医药比较不友好，故此这也是我国传统中医药衍生品行使专利权及寻求救济的阻碍事由。故此建议《中华人民共和国专利法》中专门制定一章关于传统医药的专利授权，可以根据传统医药的现实情况，与其特殊的属性，符合实际的因地制宜的制作法律规范，这将有利于传统医药的传承发展。中国古代医家通过治病救人总结出宝贵的经验并把他们整理成册，以为后人学习，这些流传下来的中医药传统知识每个人通过书本或者网络都可很轻松的获取，但这些知识在传承的过程中，发生过很多的侵权事件，大部分是因为很多国家看到了中国传统中医药的巨大潜力，通过购买书籍等方式将这些中医药处方在自己的国家申请专利后生产出相关药品推向市场，这种情况的频发除了很多中医药传承人缺乏保护意识外，还有原因就是现行立法的保护力度不足。

3.2 建立传统中医药处方的保护名录 针对传统中医药侵权的事件层出不穷，政府有关部门应当身先士卒，开展向全国搜寻重点中医药处方行动，以此来建立传统中医药处方保护名录。笔者认为传统中医药处方是历代中医药工作者经验的高度总结，不仅仅是一种老祖宗流传下来的精神财富，也是现代法律意义上的一种智力成果，是符合知识产权客体的保护要求的。据报道，“2014年，我国开展了传统中医药文化知识调查工作，历时一年的时间，共收录来自全国中医药传统知识2886项，其中，传统诊疗技术804项，中药炮制技艺73项，单验方项目信息1569项，传统制剂方法229项，传统养生方法53项”[5]。如此丰硕的中医文化成果和很多国家意欲窃取的意图告诫我们，需加快捜集整理的步伐，将我国中医药处方数据库进一步增加和完善，这项举措不仅可以促进传统中医药的进一步发展，也有利于中华民族传统中医药文化的传承。在国际交往日益密切的今天，全球一体化进程大势所趋，在今后日渐频繁的对外交流过程中，一旦发生侵权纠纷，便可依据国家层面早就建立好的中医药处方数据库进行维权。

3.3 增强中医工作者对知识产权保护的意识 树立中醫工作者的保护知识产权意识势在必行，中医方面的人才输出现在一般出在各个地区的专业的中医药大学，这类学校的专业业务能力很强，但是其他非医学科目却很少开展学习工作，故将法学领域的知识产权保护的相关知识引入到中医学生的课程之中，很有必要。在近年的《中医药发展战略规划纲要》中有提出，要加强中医药领域的建设，注重中医药的传承与科研创新，充分发挥中医药在医疗健康方面的优势。重视中医学流派学派的建设，流派、学派是中医学理论创新的源泉之一，是中医学理论发展的动力，医学理论传播的重要途径，同时也是中医学人才培养的摇篮。中国古代的医学派别对中医学的发展产生过极其重要的影响与作用[7-8]。这也有助于确定专利所有权归属，更好的保护中医药团队的知识产权和权利集体的合法权益。因此在注重中医学专业知识学习的同时增强法律思维的培养，争取培养出一批复合型的高级人才，提高我国的中医药知识产权保护的研究水平。

4 小结

中华民族智慧结晶所得的中医药传统文化不应该在我们手上没落，而应当在我们手上继续发扬光大。传统中医药文化其自身具有很多特殊性，与现代西医文化有很多的不同，因此不能完全照搬现代的知识产权理论体系予以保护，需要我国政府的进一步重视，建立健全对传统中医药保护的法律体系。传统中医药在中华儿女与自然疾病抗争的过程中发挥了不可替代的作用，需要积极完善不足之处，针对传统中医药的特殊情况具体问题具体分析，适时地可以借鉴国外优秀的对本国传统文化保护的相关制度，充分结合我国的法律法规，使其成为适合我国的制度。

参考文献：

[1]唐广良，郑成思.知识产权文丛[M].北京：中国方正出版社，2002：11.

[2]张震，和丽生，田春洪，等.我国当今中医名流代表学术现状分析研究[J].云南中医中药杂志，2017，38（1）：2-8.

[3]杨永苹.我国传统医药知识产权保护的若干问题探[D].北京：中央民族大学，2007.

[4]唐新华.我国传统中医药的知识产权保护研究[D].南宁：广西师范大学，2008.

[5]冯剑波.中药研究与知识产权保护[J].中草药，2004（3）：3.

[6]丁洋，李晓峰.抢救传统知识，守住中医药根基[N].中国中医药报，2014，12（12）：1.

[7]张震.辨证论治新理念与临床运用[M].上海：上海科学技术出版社，2014：2.

[8]田原，张震.云岭疏调学派初探[J].云南中医中药杂志，2017，38（4）：1-2.

（收稿日期：2020-05-03）